domingo, 11 de setembro de 2011

Ato administrativo: contraditório e ampla defesa

Ato administrativo: contraditório e ampla defesa

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que questionada a legalidade de decisão administrativa por meio da qual foram cancelados 4 qüinqüênios anteriormente concedidos a servidora pública e determinada a devolução dos valores percebidos indevidamente. Na espécie, a servidora recorrida postulara, junto à Administração, averbação de tempo de serviço preteritamente prestado, o que lhe fora deferido. Cerca de 3 anos mais tarde, recebera um comunicado da recorrente com a informação de que os qüinqüênios teriam sido concedidos irregularmente e que o montante a eles vinculado seria debitado de seus vencimentos mensais. O ente federativo sustenta que atuara com fundamento no poder de autotutela da Administração Pública e alude à desnecessidade, na hipótese, de abertura de qualquer procedimento, ou mesmo de concessão de prazo de defesa ao interessado, de modo que, após a consumação do ato administrativo, a este incumbiria recorrer ao Poder Judiciário. O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso. Afirmou que, a partir da CF/88, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, em processo judicial, quer seja mero interessado, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Asseverou que, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias. Após discorrer sobre apanhado teórico e jurisprudencial a respaldar essa assertiva, reputou que, no caso, o cancelamento de averbação de tempo de serviço e a ordem de restituição dos valores imposta teriam influído inegavelmente na esfera de interesses da servidora. Dessa maneira, a aludida intervenção estatal deveria ter sido antecedida de regular processo administrativo, o que não ocorrera, conforme reconhecido pela própria Administração. Ressaltou que seria facultado à recorrente renovar o ato ora anulado, desde que respeitados os princípios constitucionais que lhe são inerentes. O Min. Luiz Fux acompanhou o relator e ressaltou que a servidora teria percebido os citados valores de boa-fé, pois o adicional fora deferido administrativamente. Acrescentou que a devolução do que recebido, nessas condições, seria repudiada pelo Tribunal de Contas da União, no Verbete 249 de sua Súmula. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2011. (RE-594296)
STF

ICMS e fornecimento de água encanada

ICMS e fornecimento de água encanada - 1


O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, em que se discute, à luz do art. 155, II, da CF, a constitucionalidade, ou não, da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por empresa concessionária. Ao ratificar jurisprudência do STF, o Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso. Aduziu que o tema fora objeto de análise na ADI 567 MC (DJU de 4.10.91), com decisão unânime pela suspensão liminar do ICMS sobre o fornecimento de água no Estado de Minas Gerais. Ressaltou, ainda, que, no julgamento da ADI 2224/DF (DJU de 13.6.2003) — embora não conhecida, na discussão do mérito, por questões processuais —, o Supremo acenara a tese da não-tributação, pelo citado imposto, da água fornecida como serviço público. Na seqüência, apontou que, nos autos, foram impugnados tanto o Convênio 98/99, que concedera a isenção, como o Convênio Confaz 77/95, ratificado pelo Governador daquele ente federado por meio do Decreto 21.845/95, além das Resoluções 2.679/96 e 3.526/99, ambas da Secretaria Estadual de Fazenda, que determinaram a exação adversada sobre os serviços de fornecimento de água canalizada na aludida unidade da Federação. Na esteira dos precedentes desta Corte, entendeu que a incidência do ICMS prevista na legislação fluminense geraria uma situação eivada de inconstitucionalidade, a destoar da materialidade deste tributo, inserta no art. 155, II, da CF ("Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior"). Observou que, conquanto o fato gerador estivesse descrito na lei instituidora, o legislador infraconstitucional sujeitar-se-ia aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Constituição. Concluiu, no ponto, que analisar a extensão dessa hipótese seria indispensável para identificar o que constitui, ou não, fato gerador do imposto em questão.
RE 607056/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.9.2011. (RE-607056) Audio

ICMS e fornecimento de água encanada - 2


No que concerne à noção de mercadoria, para fins dessa tributação, enfatizou que se trataria de bem móvel sujeito à mercancia ou, conforme a preferência, objeto de atividade mercantil. Consignou que as águas públicas derivadas de rios ou mananciais são qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo, consoante os artigos 20, III, e 26, I, da CF, não equiparáveis a uma espécie de mercadoria, sobre a qual incidiria o ICMS. Dessa forma, o tratamento químico necessário ao consumo não teria o condão de descaracterizar a água como um bem público de uso comum de todos. Assinalou que os conceitos de "operação", "circulação" e "mercadoria" permaneceriam umbilicalmente ligados. No caso, reputou ausentes os elementos que adjetivariam o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, quais sejam: "circulação" e "mercadoria", na medida em que as concessionárias — promotoras da operação de fornecimento de água — não deteriam poderes jurídicos de disposição sobre ela, tampouco poderiam lhe dar destinação comercial, dada a sua natureza de bem público. Afirmou, então, que esse entendimento seria corroborado pelo art. 18 da Lei 9.433/97, que "institui a Política Nacional de Recursos Hídricos", ao deixar claro que a concessão do serviço público de distribuição de água canalizada constituiria mera outorga dos direitos de uso, sem implicar a alienação das águas, uma vez que se trata de bem de uso comum do povo, inalienável. No mesmo sentido, o Código de Águas (Decreto 24.643/34, art. 46: "concessão não importa, nunca, a alienação parcial das águas públicas, que são inalienáveis, mas no simples direito ao uso destas águas").
RE 607056/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.9.2011. (RE-607056)

ICMS e fornecimento de água encanada - 3

Asseverou que, ao tributar o fornecimento de água potável, estar-se-ia a conferir interpretação inadequada ao conceito de mercadoria, conduzindo, erroneamente, à classificação de água canalizada como bem de comércio. Salientou que a água natural encanada, ao contrário do que aconteceria com a água envasada, não seria objeto de comercialização, e sim de prestação de serviço público. Inexistiria, portanto, uma operação relativa à circulação de água, como mercadoria. Destacou que, em verdade, os concessionários detentores do direito ao uso desse bem prestariam serviços públicos essenciais de competência estatal, mediante a captação, o tratamento e o abastecimento de água – os quais compreenderiam um conjunto de serviços que visariam assegurar a universalidade e a qualidade de seu consumo, promovendo, desse modo, a saúde pública. Frisou que a doutrina abalizada não destoaria desse posicionamento. Registrou a jurisprudência consolidada nesta Corte no sentido de que o serviço de fornecimento de água é submetido ao regime de preço público e não de taxa, como manifesto no RE 54491 ED/PE (DJU de 16.6.65); RE 85268/PR (DJU de 1º.7.77) e RE 77162/SP (DJU de 9.8.77). Sublinhou que, no entanto, essa discussão seria irrelevante, pois incontroverso que se cuidaria de um serviço público posto à disposição da população, o qual, independentemente do regime jurídico remuneratório, não estaria sujeito à tributação. Além disso, considerou, por fim, que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atenderia ao interesse público; ao contrário, poderia, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
RE 607056/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.9.2011. (RE-607056)
 
STF

MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IPI. MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ESTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA. CABIMENTO. IRRETROATIVIDADE. JUROS. INOVAÇÃO NA LIDE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO.

1. A concessão do ex-tarifário reduzindo a alíquota do II é faculdade dada pela lei (art. 187 do Regulamento Aduaneiro, na vigência do Decreto nº 91.030/85 e art. 153, § 1º, da CF/88) e não vincula a autoridade competente ao mero encaminhamento desse pedido.

2. O art. 109, III, do Regulamento Aduaneiro, dispõe expressamente sobre o alcance da isenção ou redução de alíquota ao fato gerador do Imposto de Importação, ou seja, em data pretérita, em razão do verbo "ser" ter sido conjugado no pretérito imperfeito do indicativo e não no presente ou futuro.

3. Somente haveria Irretroatividade da portaria concessória do benefício se, após importação da mercadoria sobre a qual se pretendesse a redução tarifária, ingressasse o importador com o pedido, pretendendo que o seu deferimento também alcançasse anterior importação.

4. A portaria não tem efeito retroativo, mas declaratório de uma situação fática constituída anteriormente a sua edição e seus efeitos são extensivos (não retroativos) à data de apresentação das mercadorias para desembaraço aduaneiro.

5. Afronta os princípios informadores de nosso ordenamento jurídico, bem como os da proporcionalidade e da razoabilidade, o desamparo do benefício concedido pela portaria, as próprias máquinas sem similar nacional, que serviram de base para reconhecimento da redução de alíquota do Imposto de Importação .

6. O cálculo do IPI deve considerar a redução obtida no II, acrescido a sua base de cálculo.

7. A apelação inova na lide a respeito dos juros de mora, já afastados administrativamente, motivo pelo qual não conheço do apelo no ponto.

8. Efetuados depósitos administrativos no montante integral do crédito tributário ocorre suspensão da exigência (art. 151, II, do CTN) e exonera o contribuinte da correção monetária, pois afastada a responsabilidade moratória (art. 9º, § 4º, da LEF e art. 110 do Regulamento Aduaneiro).

9. Reformada a sentença e decaído a autora de parcela mínima do pedido, inverte-se a sucumbência, com a condenação da União em honorários advocatícios de 5% sobre o expressivo valor da redução do II, e reflexamente do IPI, devidos no desembaraço aduaneiro.

10. A União é isenta de custas na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), o que não a exime de reembolsar as custas adiantadas pela parte vencedora. 11. Apelação não conhecida na parte relativa aos juros de mora e provida na parte conhecida.

Processo APELREEX 200370080015636 APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO

Relator(a) ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA Sigla do órgão TRF4

Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte D.E. 28/10/2008

Decisão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Contribuintes residentes ou domiciliados no estrangeiro: tratado internacional e lei

Contribuintes residentes ou domiciliados no estrangeiro: tratado internacional e lei posterior - 1


O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários em que discutida a obrigatoriedade, ou não, da retenção na fonte e do recolhimento de imposto de renda, no ano-base de 1993, quanto a dividendos enviados por pessoa jurídica brasileira a sócio residente na Suécia. Na espécie, não obstante a existência de convenção internacional firmada entre o Brasil e aquele Estado, a qual assegura tratamento não discriminatório entre ambos os países, adviera legislação infraconstitucional que permitira essa tributação (Lei 8.383/91, art. 77 e Regulamento do Imposto de Renda de 1994 - RIR/94), isentando apenas os lucros recebidos por sócios residentes ou domiciliados no Brasil (Lei 8.383/91, art. 75). A pessoa jurídica pleiteara, na origem, a concessão de tratamento isonômico entre os residentes ou domiciliados nos mencionados Estados, com a concessão da benesse. Alegara, ainda, que, nos termos do art. 98 do CTN, o legislador interno não poderia revogar isonomia prevista em acordo internacional. Ocorre que o pleito fora julgado improcedente, sentença esta mantida em sede recursal, o que ensejara a interposição de recursos especial e extraordinário. Com o provimento do recurso pelo STJ, a União também interpusera recurso extraordinário, em que defende a mantença da tributação aos contribuintes residentes ou domiciliados fora do Brasil. Sustenta, para tanto, ofensa ao art. 97 da CF, pois aquela Corte, ao afastar a aplicação dos preceitos legais referidos, teria declarado, por órgão fracionário, sua inconstitucionalidade. Argumenta que a incidência do art. 98 do CTN, na situação em apreço, ao conferir superioridade hierárquica aos tratados internacionais em relação à lei ordinária, transgredira os artigos 2º; 5º, II e § 2º; 49, I; 84, VIII, todos da CF. Por fim, aduz inexistir violação ao princípio da isonomia, dado que tanto o nacional sueco quanto o brasileiro têm direito a isenção disposta no art. 75 da Lei 8.383/91, desde que residentes ou domiciliados no Brasil.
RE 460320/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.8.2011. (RE-460320) Audio

Contribuintes residentes ou domiciliados no estrangeiro: tratado internacional e lei posterior – 2
O Min. Gilmar Mendes, relator, proveu o recurso extraordinário da União e afastou a concessão da isenção de imposto de renda retido na fonte para os não-residentes. Julgou, ademais, improcedente o pedido formulado na ação declaratória, assentando o prejuízo do apelo extremo da sociedade empresária. Ante a prejudicialidade da matéria, apreciou, inicialmente, o recurso interposto pela União, admitindo-o. Assinalou o cabimento de recurso extraordinário contra decisão proferida pelo STJ apenas nas hipóteses de questões novas, lá originariamente surgidas. Além disso, apontou que, em se tratando de recurso da parte vencedora (no segundo grau de jurisdição), a recorribilidade extraordinária, a partir do pronunciamento do STJ, seria ampla, observados os requisitos gerais pertinentes. No tocante ao art. 97 da CF, consignou que o acórdão recorrido não afastara a aplicação do art. 77 da Lei 8.383/91 em face de disposições constitucionais, mas sim de outras normas infraconstitucionais, sobretudo o art. 24 da Convenção entre o Brasil e a Suécia para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda e o art. 98 do CTN. Isso porque essa inaplicabilidade não equivaleria à declaração de inconstitucionalidade, nem demandaria reserva de plenário. Quanto à suposta afronta aos artigos 2º; 5º, II e § 2º; 49, I; 84, VIII, todos da CF, após digressão evolutiva da jurisprudência do STF relativamente à aplicação de acordos internacionais em cotejo com a legislação interna infraconstitucional, asseverou que, recentemente, esta Corte afirmara que as convenções internacionais de direitos humanos têm status supralegal e que prevalecem sobre a legislação interna, submetendo-se somente à Constituição. Salientou que, no âmbito tributário, a cooperação internacional viabilizaria a expansão das operações transnacionais que impulsionam o desenvolvimento econômico, o combate à dupla tributação internacional e à evasão fiscal internacional, e contribuiria para o estreitamento das relações culturais, sociais e políticas entre as nações.
RE 460320/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.8.2011. (RE-460320)

Contribuintes residentes ou domiciliados no estrangeiro: tratado internacional e lei posterior - 3


O relator frisou, no entanto, que, pelas peculiaridades, os tratados internacionais em matéria tributária tocariam em pontos sensíveis da soberania dos Estados. Demandariam extenso e cuidadoso processo de negociação, com a participação de diplomatas e de funcionários das respectivas administrações tributárias, de modo a conciliar interesses e a permitir que esse instrumento atinja os objetivos de cada nação, com o menor custo possível para a receita tributária de cada qual. Pontuou que essa complexa cooperação internacional seria garantida essencialmente pelo pacta sunt servanda. Nesse contexto, registrou que, tanto quanto possível, o Estado Constitucional Cooperativo reinvindicaria a manutenção da boa-fé e da segurança dos compromissos internacionais, ainda que diante da legislação infraconstitucional, notadamente no que se refere ao direito tributário, que envolve garantias fundamentais dos contribuintes e cujo descumprimento colocaria em risco os benefícios de cooperação cuidadosamente articulada no cenário internacional. Reputou que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite às entidades federativas internas do Estado brasileiro o descumprimento unilateral de acordo internacional, conflitaria com princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 27). Dessa forma, reiterou que a possibilidade de afastamento da incidência de normas internacionais tributárias por meio de legislação ordinária (treaty override), inclusive em sede estadual e municipal, estaria defasada com relação às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade do atual panorama internacional. Concluiu, então, que o entendimento de predomínio dos tratados internacionais não vulneraria os dispositivos tidos por violados. Enfatizou que a República Federativa do Brasil, como sujeito de direito público externo, não poderia assumir obrigações nem criar normas jurídicas internacionais à revelia da Constituição. Observou, ainda, que a recepção do art. 98 do CTN pela ordem constitucional independeria da desatualizada classificação em tratados-contratos e tratados-leis.
RE 460320/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.8.2011. (RE-460320)

Contribuintes residentes ou domiciliados no estrangeiro: tratado internacional e lei posterior - 4


Ressaltou, também, inexistir justificativa para a restrição da cooperação internacional pelo Brasil por motivos de regramentos típicos de âmbito interno. No que concerne ao art. 150, II, da CF, distinguiu a vedação à discriminação da isonomia tributária. Mencionou que, por intermédio daquela, prevista no tratado internacional em apreço, os Estados pactuantes acordaram não conferir tratamento desvantajoso aos súditos do outro Estado-parte, sem impedir, no entanto, eventual tratamento mais benéfico. Considerou, por outro lado, que o acórdão recorrido tornara equivalentes situações incomparáveis, ao misturar critérios distintos como a residência e a nacionalidade. Aduziu que o elemento de conexão predominante na convenção Brasil-Suécia (art. 24) — e geralmente tutelado na vedação à discriminação em todos os tratados contra a bitributação da renda — seria a nacionalidade. Por sua vez, a Lei 8.383/91 utilizou a residência como critério, ao estipular a alíquota de 15% no imposto de renda na fonte incidente sobre lucros e dividendos de residentes ou domiciliados no exterior. Assim, enquanto os residentes no Brasil foram isentos dessa exação por lucros e dividendos apurados em 1993 (Lei 8.383/91, art. 75), os residentes no exterior foram tributados, independentemente da nacionalidade do contribuinte. Logo, a legislação brasileira assegurara ao súdito sueco a isenção, desde que residente no Brasil. Considerou que o acórdão adversado, em ofensa ao art. 150, II, da CF, confundira o critério de conexão nacionalidade com o de residência, uma vez que estendera a todos os súditos suecos residentes no exterior benesses fiscais concedidas só aos residentes no Brasil. Aludiu que, atualmente, tanto os residentes como os não residentes estariam isentos do imposto de renda retido na fonte de rendimentos provenientes de dividendos ou lucros distribuídos por pessoas jurídicas tributadas no Brasil (Lei 9.249/95, art. 10). O relator arrematou, em suma, que: a) a cláusula de reserva de plenário, contida no art. 97 da CF, não teria sido violada; b) o art. 98 do CTN seria compatível com a nova ordem constitucional e sua subsunção, no caso, não transgrediria os artigos 2º; 5º, II e § 2º; 49, I; 84, VIII, todos da CF; e c) a extensão concedida pelo STJ ofenderia o art. 150, II, da CF, por ampliar, aos súditos suecos, tratamento não concedido aos nacionais brasileiros. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
RE 460320/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.8.2011. (RE-460320)

STF

Estado de SP é admitido em ação que discute tributação em operações pela internet

O Estado de São Paulo foi admitido com amigo da Corte (amicus curiae) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, processo que discute a tributação por ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) nas operações interestaduais em que o consumidor final adquire a mercadoria por internet, telemarketing ou showroom. O pedido foi aceito pelo relator do processo, ministro Luiz Fux.

A ação foi ajuizada na Corte pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) contra o protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que prevê a exigência de pagamento do imposto de acordo com a alíquota interestadual à unidade federada de destino da operação, mesmo nas hipóteses em que o consumidor não seja contribuinte do tributo. Para a CNC, o dispositivo questionado viola o artigo 155, parágrafo 2º da Constituição Federal, ao ensejar a perspectiva de bitributação diante do recolhimento do imposto também no estado de origem.

O Estado de São Paulo requereu o ingresso na condição de amigo da Corte, manifestando-se pela declaração de inconstitucionalidade do protocolo. Ao aceitar o pedido, o relator da ação, ministro Luiz Fux, disse que o Estado de São Paulo é diretamente atingido pela sistemática instituída pelo protocolo do Confaz.

Liminar

Diante da "relevância da argumentação exposta na inicial", o relator determinou, ainda, que sejam solicitadas informações no prazo comum de cinco dias às autoridades responsáveis pelo ato questionado. Na sequência, o ministro deu três dias sucessivos para que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestem sobre o tema. Com estas informações, o ministro disse que deve levar o caso para que o Plenário decida sobre o pedido de liminar.

Além de São Paulo, admitido pelo relator no último dia 6, já integram a ação, na mesma condição de amici curiae, o Distrito Federal e 17 estados da federação: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe.
STF