quinta-feira, 30 de agosto de 2012

MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS. DELITOS CONEXOS A CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO.


Não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apurar crimes autônomos conexos ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo. Conforme a jurisprudência do STF, à qual esta Corte vem aderindo, não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal antes do lançamento do crédito tributário, sendo este condição objetiva de punibilidade. No caso, foram decretadas medidas investigatórias (interceptação telefônica, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário e fiscal) antes do lançamento do crédito tributário. Porém, buscava-se apurar não apenas crimes contra a ordem tributária, mas também os de formação de quadrilha e falsidade ideológica. Portanto, não há ilegalidade na autorização das medidas investigatórias, visto que foram decretadas para apurar outros crimes nos quais não há necessidade de instauração de processo administrativo-tributário. Nesse caso, incumbe ao juízo criminal investigar o esquema criminoso, cabendo à autoridade administrativo-fiscal averiguar o montante de tributo que não foi pago. Assim, a Turma entendeu que não são nulas as medidas decretadas, pois atenderam os pressupostos e fundamentos de cautelaridade, sobretudo porque, quando do oferecimento da denúncia, os créditos tributários já tinham sido definitivamente lançados. Precedentes do STF: HC 81.611-DF, DJ 13/5/2005, e do STJ: RHC 24.049-SP, DJe 7/2/2011. HC 148.829-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/8/2012. 

USO DE RECIBOS IDEOLOGICAMENTE FALSOS. DECLARAÇÃO DE IRPF. TIPIFICAÇÃO.


Constitui mero exaurimento do delito de sonegação fiscal a apresentação de recibo ideologicamente falso à autoridade fazendária, no bojo de ação fiscal, como forma de comprovar a dedução de despesas para a redução da base de cálculo do imposto de renda de pessoa física (IRPF), (Lei n. 8.137/1990). Na espécie, o paciente, em procedimento fiscal instaurado contra terceira pessoa (psicóloga), teria apresentado recibo referente a tratamento não realizado, para justificar declaração anterior prestada à Receita Federal por ocasião do recolhimento do seu IRPF. Segundo se afirmou, o falso teria sido cometido única e exclusivamente com o objetivo de reduzir ou suprimir o pagamento do imposto de renda. Assim, em consonância com o enunciado da Súm. n. 17 desta Corte, exaurida a potencialidade lesiva do documento para a prática de outros crimes, a conduta do falso ficaria absorvida pelo crime de sonegação fiscal. Noticiou-se, por fim, o adimplemento do débito fiscal, oriundo da referida sonegação, na esfera administrativa. Nesse contexto, a Turma determinou o trancamento da ação penal – por falta de justa causa – instaurada contra o paciente com fulcro nos arts. 299 e 304 ambos do CP. HC 131.787-PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/8/2012. 

PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE.

CIVIL E TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Consoante decidido por esta Turma, ao julgar o REsp 1.210.340/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10.11.2010), a prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN. Precedentes citados.

2. Recurso especial não provido". 


(REsp 1335609/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

Sócio só responde por dívida em caso de abuso


Dívida de pessoa jurídica só pode ser transferida aos sócios em casos de abuso de personalidade jurídica ou de confusão patrimonial. Foi o que relembrou a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao negar pedido da União, em Agravo de Instumento, para incluir dono de pizzaria no polo passivo de uma ação de execução fiscal.

A decisão de primeiro grau já havia sido tomada no mesmo sentido, o que levou a União a recorrer. De acordo com o relator da matéria na segunda instância, juiz convocado Marcelo Dolzany da Costa, dívidas de FGTS não podem ser repassadas aos sócios da empresa por inaplicabilidade do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

O dispositivo diz que os diretores, gerentes ou representantes legais de pessoas jurídicas "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". Para o relator, a norma só cabe se ficar demonstrado que a inadimplência decorreu de atos dolosos ou culposos, "o que não restou demonstrado pela apelante no caso em comento", completou Dolzany da Costa.

Para a 1ª Turma, o pedido vai contra o que diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, decidiram, não ficou comprovado o abuso da personalidade jurídica. 

TRF-1 - AGA 0025988-38.2012.4.01.0000/AM

Carga retida em Santos sobe quase 5 vezes


A combinação de greves e operação-padrão de servidores federais nos portos brasileiros afeta o volume do comércio exterior e também traz prejuízo para as empresas que exportam ou importam mercadorias. Várias delas já correm o risco de terem cancelados os pedidos de encomendas que permanecem retidas nos terminais. Além disso, o custo de armazenagem sobe diariamente.

É o caso, por exemplo, da Brasil Máquinas de Construção (BMC), uma das principais distribuidoras de máquinas do país. A empresa já gastou cerca de R$ 1,5 milhão em custos de armazenagem de uma carga, com 154 máquinas, que está parada há quase um mês no porto do Rio, esperando liberação.

"A gente acaba pagando uma armazenagem absurda e deixando de entregar, deixando de vender", reclama o presidente da BMC, Felipe Cavalieri. Segundo ele, a encomenda vale R$ 46 milhões para a empresa, que distribui máquinas de marcas como Hyundai, XCMG e Zoomlion. Por enquanto, diz, os clientes não cancelaram encomendas, mas ele admite que o risco existe.


No porto de Santos (SP), o acúmulo de cargas paradas chegou ontem a 17 mil contêineres, quase 4,5 vezes mais que o volume verificado uma semana atrás. Mesmo com o retorno ao trabalho dos fiscais ligados ao Ministério da Agricultura, nesta semana, as operações devem levar dez dias para se normalizar, avalia o Sindicato dos Operadores Portuários do Estado de São Paulo (Sopesp).


Segundo o presidente do Sopesp, Querginaldo Camargo, os terminais estão operando com taxas de ocupação entre 80% e 85%, muito acima do considerado ideal. O percentual ótimo é até 65%. "Só não travou de vez, porque estamos trabalhando com os Redex [terminais alfandegados localizados na retaguarda do cais] e conseguindo pulverizar a carga", disse. "Tudo o que podemos fazer é tentar agilizar o posicionamento da carga".

A situação é complicada também no complexo portuário de Itajaí, em Santa Catarina, que ontem tinha 14.801 contêineres parados nas áreas de armazenagem dos terminais. Desses, 7.441 eram de produtos importados, 5.640 para exportações e o restante estava em transbordo.


O diretor-executivo do Sindicato das Agências Marítimas do Estado de São Paulo (Sindamar), José Roque, afirmou que houve atrasos, mas nenhuma embarcação deixou de atracar em Santos devido à greve. Ontem, havia 74 navios na fila para atracação, sendo 54 de granéis sólidos. "Estamos em uma época sazonal, com safra de milho, açúcar, soja. E não há berços suficientes para toda a demanda", disse Roque.


Sem desfecho à vista para a greve dos servidores federais, cresce também a preocupação das indústrias farmacêuticas e de laboratórios de diagnósticos em relação ao abastecimento de medicamentos e principais insumos farmacêuticos. "Estamos em estado de alerta", afirmou Nelson Mussolini, diretor-executivo do Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos no Estado de São Paulo (Sindusfarma). A indústria farmacêutica é dependente de importação de insumos e medicamentos biológicos.


Mesmo com a liminar da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) garantindo o retorno de 70% de seus funcionários ao trabalho, o setor não está seguro de que o abastecimento poderá ser garantido. De acordo com Mussolini, os pontos mais críticos continuam sendo o porto de Santos e o aeroporto do Galeão (RJ).


Em nota, a Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (Abimo), informou que, das 400 empresas ligadas à entidade, 110 já foram afetadas, considerando que cerca de 50% do material usado pelo setor é importado. Em levantamento feito pela entidade, 87% dos associados declararam enfrentar problemas em aeroportos e 46% em portos. Se a greve fosse encerrada hoje, seriam necessárias de três a cinco semanas para o fornecimento ser normalizado, avalia a entidade.




 Ana Fernandes, Fernanda Pires e Mônica Scaramuzzo, de São Paulo e de Santos, colaborou Rodrigo Pedroso de São Paulo, 

Valor Econômico

terça-feira, 28 de agosto de 2012

Alagoas amplia uso de precatório em pagamento de ICMS sobre importação




Por Marta Watanabe | De São Paulo

Pouco mais de um mês após a publicação de resolução do Senado, que unifica as alíquotas interestaduais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para combater a guerra fiscal dos portos, Alagoas soltou decreto ampliando o benefício para as empresas que importam mercadorias pelo Estado.

Com o decreto, Alagoas dá um passo à frente não só para atrair as importações como também para disputar a arrecadação do ICMS nas vendas eletrônicas, questão que tem sido debatida principalmente pelos Estados do Nordeste.

Publicado em junho, o decreto permite pagar com precatórios o ICMS devido na importação. Como não é necessário que o precatório usado para saldar o ICMS seja do próprio contribuinte, o título pode ser comprado de qualquer empresa ou pessoa física que possua o crédito judicial contra o Estado.

O deságio na compra de precatórios chega a 60%, dizem os advogados, o que, na prática, permite abatimento em até 60% do ICMS pago na importação, mesmo sem redução de alíquota ou base de cálculo do tributo. Podem ser utilizados também os chamados precatórios alimentares. Ou seja, créditos resultantes de ações judiciais de servidores públicos contra o Estado de Alagoas.

Uma lei estadual de 2003 já havia estabelecido o uso de precatórios para o pagamento do ICMS na importação de mercadorias, mas o decreto de junho regulamenta o assunto, deixando claro que o benefício está de pé e ampliando ainda mais a facilidade, combinando o incentivo com outros oferecidos pelo Estado.

Com o novo decreto, o imposto não precisa ser pago no momento do desembaraço aduaneiro. O ICMS pode ser recolhido depois que o produto importado sair em uma venda interestadual. Com isso, a mercadoria pode ser mantida em centros de distribuição no território de Alagoas para depois ser comercializada.

O Estado também possui incentivos fiscais para a instalação de centros de distribuição em Alagoas. Segundo o governo estadual, para usufruir do incentivo as empresas, entre outras condições, precisam ter número mínimo de empregados e 80% da venda do centro de distribuição precisa ser destinada ao comércio interestadual.

O decreto também amplia o benefício ao permitir que os precatórios sejam utilizados para pagar até 95% do imposto devido nas vendas, a outro Estado, de mercadorias comercializadas pela internet ou por telemarketing. Em nota, a Secretaria da Fazenda de Alagoas diz que o decreto vai aumentar o volume de importações no porto de Alagoas. O Estado diz que, por se tratar de benefício novo, não tem dados sobre o número de empresas que solicitaram o regime especial para o pagamento do ICMS com precatórios.

"Os Estados estão tentando achar brechas e soluções para sobreviver" diz Cláudio Trinchão, coordenador dos Estados no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), sobre a iniciativa de Alagoas. Ele diz que não analisou o texto do novo decreto, mas acredita que, a princípio, o benefício alagoano não pode ser classificado como incentivo fiscal questionável. "Não há redução de ICMS com concessão de crédito nem redução de alíquota ou base de cálculo. Na verdade, é um acerto contábil."

Leonardo de Almeida, da Athros ASPR, lembra que o decreto não faz restrição ao tipo de precatório, mas só podem ser usados créditos pendentes até 13 de setembro de 2000, ou que tenham sido resultantes de ações judiciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999.

Marcelo Salomão, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, diz que há grande volume de precatórios em negociação. Segundo ele, o benefício de Alagoas está sendo muito procurado por empresas que estudam estratégias novas, devido à unificação em 4% da alíquota do ICMS interestadual para produtos importados a partir do ano que vem. "Muitas empresas querem implantar centro de distribuição no Nordeste, e Alagoas tornou-se opção interessante, porque alia o incentivo para o centro de distribuição com a facilidade dos precatórios."

 
Valor Econômico
28.08.2012

Espírito Santo concede benefício fiscal




Por Laura Ignacio | De São Paulo

O governo do Espírito Santo editou dois decretos relacionados à guerra fiscal entre Estados. Um deles exclui mercadorias da lista de produtos beneficiados pelo Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias (Fundap) - programa de incentivo financeiro para o incremento do comércio exterior - e outro concede crédito presumido de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas de produtos por meio eletrônico.

O Decreto nº 3.087 exclui, a partir de setembro, laminados de ferro ou aço da lista de produtos incluídos no Fundap. O programa concede diferimento do ICMS e alíquota máxima de 12% do imposto.

Os efeitos do programa capixaba, porém, correm risco porque há um projeto no Congresso Nacional que propõe unificar a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com produtos importados.

Já o Decreto nº 3.088 permite às empresas que comercializam mercadorias por meio eletrônico, ainda que não tenham o chamado "contrato de competitividade" com a Secretaria de Desenvolvimento do Estado, utilizar o crédito presumido de ICMS relativo às operações interestaduais realizadas até 31 de julho. Esse crédito varia de 2% a 5%, conforme a carga tributária embutida no preço do produto.

O Congresso Nacional também discute a unificação de alíquotas do imposto, de acordo com a região, a ser cobrado no comércio pela internet.

 
 Valor Econômico
28.08.2012

Importação de máquina sem similar no país é isenta

LEI DO REPORTO


A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou sentença que isentou a empresa Portonave (Terminais Portuários de Navegantes), de Santa Catarina, de pagar Imposto de Importação na compra de uma empilhadeira de contêiner vazio vinda da Itália. O acórdão é do dia 21 de agosto.

A decisão está ancorada na Lei do Reporto (Lei 11.033/2004), que concede isenção do Imposto de Importação incidente sobre bens adquiridos para o ativo imobilizado, desde que não exista similar no mercado brasileiro.

A empresa ajuizou ação na Justiça Federal de Santa Catarina contra a União, que negava a isenção, sob o argumento de que a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) teria informado que há similares nacionais destes equipamentos. Eles seriam produzidos pela empresa Milan Máquinas e Equipamentos.

A defesa da Portonave alega que a Milan não possui capacidade técnica para a fabricação desse tipo de maquinário. Além disso, se encontra em sérias dificuldades financeiras, não tendo condições de assumir prazos e condições de entrega.

A relatora do caso no tribunal, desembargadora federal Luciane Amaral Corrêa Münch, seguiu integralmente a sentença. "Ficou comprovada, mediante perícia técnica realizada na fase processual, a alegação da parte autora de que o produto importado não possui similar no mercado nacional", ressaltou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Clique aqui para ler a decisão. 

Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2012

 

segunda-feira, 27 de agosto de 2012

Camex altera lista brasileira de exceção à TEC


27/08/2012

Brasília (27 de agosto) – Foi publicada, no Diário Oficial da União, aResolução Camex n°62, aprovada pelo Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior (Gecex), ad referendum do Conselho de Ministros da Camex, e que promove ajustes na Lista Brasileira de Exceção à Tarifa Externa Comum (Letec). 
 
Serão excluídos da Letec, a partir de 1°de setembro de 2012, com redução de alíquota, os códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) 8415.10.11 e 8415.90.20, referentes a aparelhos de ar condicionado e unidades condensadoras. A partir do próximo mês, as alíquotas do Imposto de Importação passam de 35% e 25%, respectivamente, para 18%. A causa da  alteração é a entrada em vigor da política específica para o setor produtivo de ar-condicionado, relacionada ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), de que trata o Decreto n° 7.741, de 30 de maio de 2012.

Outra alteração que será feita a partir de 1° de setembro é a inclusão na Letec dos veículos de combate a incêndio em aeroportos, com redução de Imposto de Importação de 35% para 0%, para uma cota de 80 unidades, por meio da criação de Ex-tarifário à NCM 8705.30.00. A medida tem por objetivo a modernização e segurança dos aeroportos brasileiros.
 
A Resolução também modifica, a partir de hoje, a descrição do Ex 001 do código NCM 3926.40.40, referente a artigos de laboratório de análises clínicas. Com a alteração, os tubos de ensaios e suas tampas, importados, em conjunto ou separadamente, passarão a contar com a alíquota de proteção ordinária da TEC (18%) para bens produzidos nacionalmente. Os demais artigos de laboratórios de análise clínicas não contemplados pela descrição do Ex 001 continuam com tarifa de exceção de 0%.


mdic


http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/noticia.php?area=1&noticia=11754

Convênios do ICMS criaram clima de insegurança

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA


Por Raul Haidar

A denominada guerra fiscal do ICMS vem chamando a atenção de muita gente há muito tempo. Dizem que o que começa mal dificilmente acaba bem. Tal afirmativa é totalmente verdadeira quando se vê o que vem ocorrendo com essa questão. 

O artigo 155 da Constituição ao fixar as normas a que se sujeita o ICMS incluiu uma que cuida da forma como devem ser concedidos as isenções, incentivos e demais benefícios fiscais, através de lei complementar. Ocorre que a Lei Complementar 24/75 (anterior ao texto constitucional, mas por ele recepcionada) trata de forma defeituosa os convênios, dando-lhes poderes de legislar que eles jamais tiveram. 

Não pode a lei complementar violar a Constituição. Apesar disso, tem sido comum a lavratura de autos de infração onde não são aceitos créditos de ICMS vindos de outros estados. A Carta Magna assegura que a não cumulatividade do tributo opera-se "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à cinculação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal".           

A negativa do crédito ignora o princípio da não cumulatividade, que é essencial na estrutura do ICMS. Se algum imposto foi pago (não importa por quem, quando ou como) o crédito é de ser admitido. Não pode o fisco, seja a que pretexto for, negar o direito ao crédito. O ICMS incide sobre o valor agregado que, em singela afirmação, incide sobre a diferença entre o valor de entrada e o de saída da mercadoria ou serviço tributado.        

Portanto, o fato de que os fornecedores de serviços usados pelo contribuinte (e sujeitos ao ICMS) como parte dos que prestou a terceiros, seus clientes, mesmo que ocorridos, executados, apropriados ou incorporados em outras unidades da federação, autorizam o aproveitamento do crédito fiscal, por uma razão muito simples: fazem parte do custo final dos serviços faturados e sobre os quais paga-se o imposto. 

Assim, se a obrigação, seja ela qual for, tiver sido criada por ato que não emane do Legislativo, não obriga a qualquer pessoa — ainda que venha anunciada por convênios, portarias, instruções etc. —, pois o poder de legislar é absolutamente indelegável. Esse princípio é que difere a democracia dos outros regimes.

Outra questão controvertida nessas autuações envolvendo serviços é a que se relaciona com a emissão de notas fiscais e o fornecimento de informações eletrônicas. Já surgiram autuações de valores elevados ante a não observância de normas que não foram aprovadas por lei. 

A Lei Complementar (estadual) 939/2003, considerada em São Paulo como o "Estatuto do Contribuinte", diz, em seu artigo 8º, que: "A Administração Tributária atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público, eficiência e motivação dos atos administrativos". 

Essa lei não é uma brincadeira, mas vem sendo solenemente ignorada por muitos servidores. 

Não atende ao interesse público nem ao princípio da razoabilidade que o contribuinte seja autuado numa eventual omissão, quando todos os dados ou a maior parte deles já seja de conhecimento do fisco. 

O livro de apuração, por exemplo, é um apanhado dos mesmos informes que constam da GIA, já entregue ao fisco. O livro de registro de utilização de documentos serve apenas para anotar ocorrências (que o fisco, por dever de ofício, tem em seu poder) e registrar a utilização de notas fiscais, estas, objeto de autorizações expedidas pelo próprio fisco ou mesmo emitidas por ele. Não há razão, pois, para que se aplique multa nesse caso, eis que a omissão ou falha em nada interfere no pagamento do tributo. Afinal, o imposto foi destacado e nenhum dos tomadores dos serviços ficou com dúvida sobre o que se tributava.

Ademais, eventuais irregularidades de natureza fiscal, que não implique falta ou atraso no recolhimento de tributo, podem ser corrigidas sem qualquer penalidade, mediante prévia notificação ao contribuinte.  Diz o artigo 52 do Decreto 46.674, regulamentando o artigo 66 da Lei 10.941/2001: "O auto de infração pode deixar de ser lavrado, nos termos de instruções expedidas pela Secretaria da Fazenda, desde que a infração não implique falta ou atraso de pagamento de imposto".

Ocorre que a Lei 6.374/89, que regula o ICMS neste estado, em nenhum momento tornou obrigatória a entrega de arquivos digitais ao fisco e nem mesmo a escrituração fiscal exclusivamente através de sistemas eletronicos. Tal "obrigatoriedade" só veio com o Decreto 48.475 que acrescentou o parágrafo 1º ao artigo 250 do regulamento, bem como o parágrafo 2º, que trata de emissão de notas fiscal em uma única via.  Esse decreto em nenhum momento sequer menciona a lei, afirmando que se baseia em "convênios" e "protocolos" que foram "ratificados" pelo executivo. Como se sabe, o governador não faz leis.

Esse parágrafo 1º, que usa a expressão "deverão" para tentar tornar obrigatório o que a Lei 6.374 não instituiu é, portanto, totalmente inconstitucional, por não ter sido aprovado em texto de lei. O princípio da legalidade absoluta em matéria tributária não se discute, pois decorre de norma da Constituição Federal, cujo artigo 5º inciso II garante: que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O contribuinte do ICMS não pode ficar refém dessa tal guerra fiscal. Por outro lado, a simples possibilidade de imposição de multas de valores astronômicos sem que sua legalidade esteja clara pode viabilizar sérios problemas contra o contribuinte e até mesmo estimular eventual corrupção. 

Já passou da hora do Poder Judiciário resolver essa pendência.  Existem muitas empresas que, autuadas pelo ICMS, estão praticamente paradas, pois não sabem se vale a pena operar num ramo onde ninguém sabe qual é a regra do jogo e qual a norma tributária que vale e qual não vale. Além disso, as autoridades fazendárias devem se conscientizar de que nenhum proveito se obtém criando um clima de terrotismo fiscalista que serve apenas para afugentar o contribuinte.

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2012

 

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Já passou da hora do Poder Judiciário resolver essa pendência.  Existem muitas empresas que, autuadas pelo ICMS, estão praticamente paradas, pois não sabem se vale a pena operar num ramo onde ninguém sabe qual é a regra do jogo e qual a norma tributária que vale e qual não vale. Além disso, as autoridades fazendárias devem se conscientizar de que nenhum proveito se obtém criando um clima de terrotismo fiscalista que serve apenas para afugentar o contribuinte.

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2012

 

Especialistas criticam falta de clareza da legislação tributária e Alta carga de impostos e estrutura complexa dificultam investimentos

Especialistas criticam falta de clareza da legislação tributária

Durante evento em São Paulo, economistas falam da complexidade tributária e atacam a guerra fiscal

Gustavo Machado
gmachado@brasileconomico.com.br

Complexidade tributária, guerra fiscal e despesas governamentais foram os principais temas abordados durante a conferência "O modelo fiscal brasileiro", promovido pelo grupo Ejesa, por meio do BRASIL ECONÔMICO, e patrocinado pela KPMG. Algumas soluções foram encontradas, mas o sentimento de insegurança jurídica dominou os debates.


No evento, que reuniu nomes como o do ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, representantes de empresários criticaram a falta de clareza da legislação nacional. Em uma oportuna intervenção, Paulo Rabello de Castro, presidente do conselho de economia da Federação do Comércio (Fecomercio), disse que não há um mínimo de segurança jurídica para o empreendedorismo no país. A guerra fiscal também foi amplamente discutida e quase alcançou um consenso entre os palestrantes: ela teria sido possibilitada pela autonomia exacerbada de governadores. A crise deflagrada pelas diferentes alíquotas de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) esquentou as argumentações. "O ICMS hoje possui mais de 70 obrigações acessórias. O empresário tem que fazer o que sabe", alarmou Roberto Mateus Ordine, vice-presidente da Associação Comercial de São Paulo (ACSP).

Everardo Maciel, durante a discussão sobre a Guerra Fiscal, trouxe dados estarrecedores sobre a situação da principal fonte de arrecadação dos estados. "Ao somarmos as diferentes alíquotas cobradas por todos os estados e suas diferentes bases de cálculo, teremos 57 impostos diferentes", afirmou. Marienne Coutinho, sócia da área de Tax da KPMG, disse se preocupar com empresas que estão entrando agora no mercado brasileiro. Segundo ela, não é possivel traçar um plano seguro para as companhias. "Os novos entrantes devem ou não requerer algum beneficio tributário? Com uma decisão desfavorável do Supremo Tribunal Federal (STF) elas podem perder da noite para o dia sua competitividade além de ter que pagar os débitos criados. A situação é de extremo risco", avalia.

Julio Maria de Oliveira, sócio do escritório Machado Associados, reiterou a tese de inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos por meio de créditos de ICMS. "Todos os estados descumprem a legislação diariamente" , afirmou.

Por fim, os debatedores criticaram a alta carga tributária brasileira. Atualmente, a arrecadação nacional alcança o patamar de 34% do Produto Interno Bruto. Porém, foi de claro entendimento que o problema principal não está do lado da receita da União e dos Estados, mas sim na outra ponta, a dos gastos. Para o tributarista Pedro Guilherme Lunardelli, a distribuição da renda deveria estar no centro de qualquer discussão sobre reforma tributaria. "As contribuições sociais, como PIS e Cofins, precisam ter uma destinação especifica. Mas funcionam como qualquer outro imposto", assinalou. "Já tivemos uma pequena reforma tributária chamada controle da arrecadação. Agora precisamos de um controle da destinação dos recursos", complementou Lunardelli.

Roberto Mateus Ordine lembrou que as contribuições sociais, criadas a partir da década de 1960, ganharam participação ano a ano na arrecadação nacional. "Elas sairam de 0,5%, quando a primeira foi criada em 1965, para 23 "/.. do total da receita em 2011", reclamou o vice-presidente da ACSP. A Cofins também foi um debate à parte. Foi unânime as reclamações em torno da contribuição. A critica é que ninguém entende as regras do imposto. "A Cofins de 2012 é completamente diferente da de 2002. São dois mundos distintos. Uma complexidade desnecessária. Agora acontece um uso muito forte do tributo como política econômica", afirma Maciel.

No entanto, sua critica ao periodo em que o pais foi governador por Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff não ficou sem resposta dos outros palestrantes. "Que me desculpe a pessoa ilibada que é o doutor Maciel, mas o sistema tributário nacional é caótico e não e de hoje. Foram puxadinhos feitos ao longo de anos que transformaram nosso modelo fiscal em uma desconfortável favela", afirmou Paulo Rabello de Castro. "Para solucionar, vejo o ICMS nacional compartilhado surgindo. Um imposto único sobre produção, movimentação e consumo", profetizou. ¦


ENTREVISTA PAULO RABELLO DE CASTRO
Presidente do conselho de economia da Fecomercio

"Este manicômio tributário está nos custando R$ 50 bi por ano"
Para o economista, a complexidade fiscal impede investimentos privados no país

Existe insegurança jurídica no sistema tributário?
Não acho que exista insegurança, tenho a certeza de que vivemos no caos tributário. Não é apenas no campo da arrecadação. No campo das despesas públicas, afora as cachoeiras, temos um problema de câncer na medula, que é a extinção do conceito de orçamento. E isso quem falou foi o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, que, sem meias palavras, afirmou que o orçamento público é uma ficção. Resgatar portanto o conceito de um orçamento eficaz e de uma tributação eficiente é um desafio para a cidadania brasileira. É um momento revolucionário. Pois quem deveria ser o guardião da lei, não a defende e também não a pratica.

O que espera do projeto da comissão montada pelo Senado para resolver a guerra fiscal? 
É um passo importante, mas por não ser cirúrgico, e que provavelmente ficará pedindo desculpas a esta velha e arcaica estrutura que formou a comissão, é algo que já vem com um vício original. Trata-se de uma comissão que se organiza por dentro da cidadela do arcaísmo e do retrocesso.

A comissão é viciada? 
Não é que ela vá reproduzir algum vício, mas esta é uma comissão que provavelmente não vá ferir a discussão em seu âmago. O que é que o cidadão quer? Quer um sistema simples, cômodo e fácil de entender. É preciso uma simplificação cirúrgica. Não adianta a comissão me trazer cinquenta novos procedimentos. Precisamos de 3 ou 4 viradas cirúrgicas. Precisamos de um único imposto sobre a produção, circulação e consumo das mercadorias. Um único. Paulo Rabello: "Quem deveria ser o guardião da lei não a defende e também não a pratica"

E renda, importação?
A renda, outro único imposto, seja de pessoa física ou jurídica. E um único imposto sobre o comércio exterior. Importação sem a aplicação de IPI, ICMS etc.? Você já está citando diversos tributos que não condizem com o pensamento simplificado. O país quer a redução imediata dessa complexidade. Desta verdadeira barafunda tributária. Um movimento em nome de um crescimento que não está mais acontecendo. Este manicômio está nos custando R$ 50 bilhões por ano, segundo cálculos do Movimento Brasil Eficiente.

De onde vem essa cifra? De onde se tirou esse número? É o quanto foi gasto com tributaristas? 
Isso é dinheiro perdido. Isso é o que se perde com investimentos que não se realizam em milhões de empresas brasileiras. Uma parte considerável da renda que seria retida na mão do empresário para reinvestimento, deixa de acontecer. Esse é o grande prejuízo. É o que você deixou de produzir como empresário. É também o que você deixou de guardar como família, pois já foi tungado ao financiar um orçamento absolutamente descontrolado. ¦
Gustavo Machado


Empresários com medo de "canetada" do STF
Forçar o fim da guerra fiscal pode causar mais prejuízos do que benefícios, diz palestrante

"O setor têxtil não existiria no nordeste sem incentivos fiscais". Com a frase acima, o tributarista Pedro Guilherme Lunardelli inaugurou o debate sobre a guerra fiscal no seminário promovido pelo BRASIL ECONÔMICO .

Segundo ele, o fim dos benefícios tributários concedidos pelos estados impactaria diretamente o plano econômico de grande parte do empresariado nacional. "Podem haver cinco mil artigos na legislação do ICMS, mas que sejam os mesmos cinco mil artigos para os 27 estados. Mas isso não pode acontecer por meio de uma determinação do STF (Supremo Tribunal Federal", disse ao lembrar da proposta de súmula vinculante nº 69, redigida pelo ministro Gilmar Mendes e que pode colocar um fim aos incentivos estaduais. Para o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, a guerra fiscal é apenas parte de um problema federativo maior. "Nunca vi uma crise como a que estou vendo. Este é um enfrentamento que o Congresso terá de discutir dissociado de todo o resto", disse Maciel. O tributarista aproveitou para elencar uma série de embates que devem surgir na Câmara dos Deputados e no Senado até o final do ano. "Fundo de Participação dos Estados (FPE), que precisa ser revisto até 31 de dezembro, roylaties, dívidas dos estados e guerra fiscal. Tudo relacionado ao primeiro ponto, o FPE", alertou Maciel. Ele lembrou que, como relator da comissão especial constituida pelo Senado, um anteprojeto para resolver as discussões em torno destes temas deve ser concluído até o final de agosto.

Enquanto uma solução politica não é encontrada, Marienne Coutinho, sócia da área de Tax da KPMG, teme pela segurança juridica de um sistema no qual estão inseridos todos os seus clientes. "Vibramos quando um cliente vem para o Brasil, mas temos que falar a verdade para eles. E a verdade é que a grande maioria possui beneficios fiscais e esta em risco", afirma Marienne. Uma das soluções criadas por Paulo Rabello de Castro, presidente do conselho de economia da Fecomercio, e coordenador do Movimento Brasil Eficiente, é a nacionalização do ICMS.

Com a proposta, se tiraria a autonomia dos estados, concedendo ao governo federal a obrigação da arrecadação e distribuição do montante. "Temos já a adesão do governador Geraldo Alckmin (PSDB/ SP) e Eduardo Campos (PSB/PB). Além disso, Santa Catarina se mostrou favorável à proposta", comenta Castro. O projeto de Castro foi bem aceito pelos debatedores, que estavam convencidos que o excesso de autonomia dos estados promoveu a guerra fiscal. Tanto o tributarista Lunardelli, quanto seu colega Júlio Maria de Oliveira, entendem como inconstitucional e uma transgressão às leis federais os incentivos fiscais. "A unificação é uma perda imediata de poder dos governadores, que descumprem a legislação todos os dias", criticou Oliveira. I G.M.


 

Alta carga de impostos e estrutura complexa dificultam investimentos
Marienne Coutinho, da KPMG, avalia que o sistema atual dificulta a vinda de investidores estrangeiros para o país, embora eles estejam interessados na economia brasileira e em busca de alternativas de negócio fora da Europa e dos Estados Unidos

Marília Almeida
malmeida@brasileconomico.com.br

Uma reforma tributária é necessária para atrair maior fluxo de investimentos para o país, o que pode auxiliar no financiamento de obras de infraestrutura necessárias para o crescimento da economia nacional. Marienne Coutinho, sócia da área de tax da KPMG, diz que a alta carga tributária e a complexidade do sistema dificultam a vinda de investidores estrangeiros para o país, atraídos por uma economia fortalecida e em busca de alternativas de negócio fora da Europa e dos Estados Unidos. Ela aponta que o número de consultas de investidores estrangeiros com interesse em adquirir ou iniciar negócios no país aumentou dez vezes nos últimos anos na consultoria.

"São empresas e negócios que complementam nossas demandas locais e são promissores. Mas o sistema tributário é um obstáculo para estes investimentos". Isso porque, caso os empreendedores optem por adquirir uma empresa, é necessário avaliar seu risco fiscal. "As normas são rígidas na Europa. Quando vêm para o país, encontram muita sonegação, o que é um obstáculo para a aquisição. É importante que o governo aumente a fiscalização, tanto de empresas como agentes da Receita, que podem receber propinas", diz Marienne. No caso da opção por começar um investimento do zero,além da alta quantidade de impostos, os investidores se deparam com leis pouco claras, bem como autuações cujos processos se arrastam por anos.

"A alíquota do Imposto de Renda não é exorbitante, mas, quando o investidor pede para somarmos todos os impostos, a conta fica cara", conta Marienne. "Mas a alta carga tributária não é o principal problema. Para atender as demandas do sistema tributário nacional, os empresários precisam de equipes maiores e mais recursos tecnológicos devido a normas complexas, o que também acaba se refletindo em custos".

Para o advogado tributarista Pedro Lunardelli, é possível comparar a carga tributária do Brasil, que atingiu 33,56% do PIB em 2010, com outros países de capacidade similar. "O grande problema é o controle do sistema". O economista Paulo Rabello de Castro, autor do livro "A reforma da reforma: a estrutura tributária" e articulista do BRASIL ECONÔMICO, também acredita que a alta carga tributária dificulta o fluxo de capital no país. "O sistema tem um poder destrutivo sobre os investimentos. A economia se estabilizou, e o mesmo deveria acontecer com a tributação". Julio Maria de Oliveira, advogado tributarista do escritório Machado Associados, concorda que todos deveriam pagar a conta quando a economia vai mal, inclusive o governo. "O sistema tributário se desvinculou da economia, o que é resultado da artificialização de impostos".

Brasil Eficiente

Em busca de soluções, o Movimento Brasil Eficiente ganhou, na semana passada, adesão do governo de São Paulo. Ao lado de Santa Catarina e Pernambuco, são três estados que apóiam o movimento. O objetivo é propor medidas de racionalização, simplificação e redução de impostos, bem como melhorar a gestão dos gastos públicos. Entre as propostas está a redução gradual da carga tributária a partir de 2014 em um ponto porcentual por ano para chegar, em 2020, ao nível de 30% do PIB. O movimento civil está aberto a adesões pelo site www.brasileficiente.org.br. ¦
 

 
Brasil Econômico
27.08.2012

ICMS sofre 20 mudanças ao dia e atrapalha negócios e Substituição tributária gera controvérsias

ICMS sofre 20 mudanças ao dia e atrapalha negócios

FELIPE OLIVEIRA
COLABORAÇÃO PARA A FOLHA

 

As constantes mudanças e a disparidade nas regras entre os Estados fazem do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) uma dor de cabeça para os empresários.

Em cada unidade da Federação o imposto tem especificidades nas alíquotas, nos prazos e nos procedimentos burocráticos.

A simplificação seria um dos maiores objetivos de uma reforma tributária, mas a resistência dos Estados, dado o peso do ICMS na arrecadação (representa mais de 80% da receita), é um entrave.

Foram 20 modificações diárias em média neste mês em todo o país, segundo levantamento de Rita Andrade, coordenadora editorial da IOB Folhamatic, que desenvolve softwares de contabilidade.

Podem surgir 60 normas em um dia, diz Flavia Martin, consultora da Fiscosoft, empresa que fornece informações e cursos de tributação.

Entre as mudanças do dia 23, por exemplo, estavam a redução da alíquota cobrada para suco de laranja em São Paulo e a mudança da base de cálculo do imposto na venda de materiais de construção no Rio Grande do Sul.

Além disso, ao menos sete Estados editaram decretos neste mês para reverter arrecadação do imposto com a venda de Big Mac do dia 24, quando houve campanha em prol de instituições de combate ao câncer infantil.

"Uma mudança provocada por uma alteração dessas pode afetar todo um planejamento", diz Tales Giaretta, diretor da Toyo Setal, empresa do setor de petróleo e gás.

Ele diz que a empresa se associou a executivos japoneses e que há surpresa quando eles se deparam com a burocracia tributária brasileira.

DESBRAVAMENTO

Outra dificuldade é a diferença de procedimentos que existe em cada legislação estadual. "A pessoa às vezes nem consegue saber que precisa seguir determinadas normas, preencher certos papéis", diz o advogado tributarista Antonio Carlos Rodrigues do Amaral.

O juiz do TIT (Tribunal de Impostos e Taxas) e sócio do escritório LBZ Advocacia Raphael Garofalo elenca entre as peculiaridades estaduais (veja texto abaixo) um selo de autenticidade que deve ser colado em todas as notas fiscais que chegam ao Acre.

Já para a compra de uma mercadoria que vai do Espírito Santo para São Paulo, é necessário que a nota fiscal tenha registrada a placa do caminhão e o volume transportado, sob pena de multa.

Para Amaral, "o emaranhado de normas é tão grande que o empreendedor brasileiro precisa ter um espírito desbravador".

GUERRA FISCAL

Segundo o advogado tributarista Fábio Soares de Melo, novas leis surgem em grande quantidade devido a fatores como a necessidade do fisco de se adaptar a novos negócios e melhorar a fiscalização e arrecadação.

Ele também atribui parte da responsabilidade à "guerra fiscal" entre os Estados, ou seja, a ação com objetivo de conseguir atrair investimentos de outras localidades concedendo benefícios para determinadas operações.

Segundo ele, a complexidade e a quantidade de alterações na lei geram um custo extra para as empresas, que necessitam do auxílio de escritórios de contabilidade e consultorias fiscais e jurídicas na apuração do imposto.

Apesar da burocracia, Soares de Melo diz existir um ponto positivo no sistema, pois o empreendedor tem a possibilidade de procurar um local que, dentro da legislação, ofereça vantagens a ele.

Muitos desses incentivos, porém, são concedidos sem a autorização do Confaz -órgão do Ministério da Fazenda integrado por representantes de todos os Estados.

Edital para súmula vinculante no Supremo Tribunal Federal pretende tornar inconstitucional todo incentivo dado sem autorização.

Também como forma de combater a guerra fiscal, o governo federal discute com os Estados a redução da alíquota do ICMS nas transações interestaduais. A ideia é ir dos atuais 12% e 7% para 4%.

Folha procurou o Confaz, mas não obteve resposta até o fechamento da edição.

 

 

Substituição tributária gera controvérsias

FELIPE OLIVEIRA

COLABORAÇÃO PARA A FOLHA

 

A substituição tributária, em que uma parte fica responsável pelo recolhimento do ICMS de toda a cadeia, é considerada pela consultora Flavia Martin o ponto mais complexo do ICMS.

A ideia da substituição, segundo o advogado Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, é interessante no caso de itens em que existe uma alta concentração na produção e dispersão na distribuição, como refrigerantes ou cigarros.

No entanto, como antecipa o recebimento do imposto pelos Estados e facilita a fiscalização, o sistema passou a ser utilizado para qualquer tipo de produto indistintamente, diz o tributarista.

Além disso, não há consenso entre Estados sobre todos os produtos que estão sujeitos a esse regime de tributação. Nem sobre as margens de valor agregado (MVA), estimativa do valor final do produto substituído sobre o qual se aplica a alíquota.

Em transações interestaduais sujeitas à substituição, o fornecedor é responsável por recolher o imposto e entregá-lo ao Estado de destino da mercadoria.

Como nem sempre há consenso sobre o que deve ser substituído, a consequência é o surgimento de "barreiras alfandegárias" entre Estados, com o objetivo de garantir o recebimento antecipado do imposto.

"Estamos indo na contramão dos blocos desenvolvidos, que estão acabando com as barreiras", diz Bruno Quick, gerente de políticas públicas do Sebrae.

PEQUENAS EMPRESAS

De acordo com Quick, a substituição tributária, do modo como é tratada atualmente, é responsável por diminuir a eficácia do Simples Nacional, regime de tributação simplificado para micro e pequenas empresas que unifica impostos.

Se uma indústria optante do Simples, por exemplo, produz um produto que tem ICMS pago por substituição tributária, terá que pagar a alíquota do produto em separado e realizar uma contabilidade paralela para este. Isso gera custos com os quais a pequena empresa nem sempre consegue lidar.

A empresa também precisa recolher o imposto antes de receber pelo produto, o que cria uma necessidade de capital de giro que é crítica para os pequenos.

Quick também critica o fato de as margens de valor agregado utilizadas prejudicarem a competitividade das pequenas empresas, que, por não trabalhar em grande escala, precisam vender seus produtos com uma margem de lucro maior do que a das grandes para sustentar seus negócios, mas pagam o mesmo imposto.

 
Folha de S.Paulo
27.08.2012

SP questiona benefícios no Supremo


Por Laura Ignacio | De São Paulo

Enquanto a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) sobre guerra fiscal está parada no Supremo Tribunal Federal (STF) e os secretários de Fazenda estaduais discutem a possibilidade de um acordo via Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o Estado de São Paulo ajuizou cinco ações diretas de inconstitucionalidade (Adin) contra benefícios fiscais concedidos pelo Amazonas, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Bahia e Mato Grosso do Sul sem a aprovação unânime dos integrantes do conselho.

Segundo estimativa da Secretaria da Fazenda de São Paulo, o Estado perdeu em 2011 cerca de R$ 4,5 bilhões em arrecadação de Imposto sobre a Circulação de mercadorias e Serviços (ICMS) por causa de benefícios concedidos por esses cinco Estados, sem anuência do Confaz.

O governo de São Paulo questiona, por exemplo, dispositivos da Lei nº 2.826, de 2003, e do Decreto Estadual nº 23.994, do mesmo ano, do Amazonas. As normas tratam de benefícios de ICMS para uma série de produtos, de eletrônicos a pescados. Também contesta normas de Santa Catarina que concedem crédito presumido do imposto na venda de produtos da indústria de automação, informática e telecomunicações. Outra Adin pede que a Lei nº 4.174, de 2003, sobre a concessão de incentivos fiscais às empresas que expandirem ou implantarem suas atividades na área do Porto de Sepetiba, no Rio, seja declarada inconstitucional.

O procurador de São Paulo, João Carlos Pietropaolo, reconhece que o Estado também concede benefícios sem submetê-los ao Confaz, mas argumenta que isso é feito com base em lei estadual que permite a prática para a proteção de setores estratégicos. "Isso não invalida nosso argumento nas Adins", diz. Hoje, São Paulo é réu em 15 Adins e autor em 14. Até agora, perdeu em uma ação e ganhou em outra. "A edição de uma súmula vinculante aceleraria o julgamento de todas elas", afirma o procurador.

Para o advogado Maurício Faro, do BMA Advogados, a edição de uma súmula complicaria a situação porque geraria um alto passivo tributário para as empresas. Isso porque contribuintes paulistas vêm sendo autuados quando tomam o crédito cheio de ICMS em São Paulo, após terem pago o imposto reduzido, sem autorização do Confaz, em outro Estado. "Com a edição da súmula, o contribuinte pode perder duas vezes: ao ser impedido de tomar o crédito cheio deverá devolver a diferença e, se a lei que concedeu o benefício for declarada inconstitucional, também terá que pagar a diferença", diz.

Segundo o coordenador do Confaz, Claudio Trinchão, há uma tentativa de acordo no conselho. Mas a proposta dos Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste para manutenção de tudo o que foi concedido no passado, sem autorização do Confaz, não é aceita pelos demais Estados. "Seriam definidos prazos de validade para as normas em vigor", afirma. Também há, segundo ele, o problema de se querer, em um único acordo, definir essa questão e as novas alíquotas interestaduais do ICMS.

 
Valor Econômico
27.08.2.012

domingo, 26 de agosto de 2012

O direito de não produzir prova contra si mesmo em matéria tributária

Jus Navigandi

http://jus.com.br


http://jus.com.br/revista/texto/22478

Publicado em 08/2012

O art. 1º, V, da Lei 8.137/90 prevê o crime de deixar de fornecer documento tributário, o que viola o direito do acusado de não produzir provas contra si.

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo a análise do parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90, que trata dos crimes contra a ordem tributária. A abordagem se limitará na reflexão acerca da validade da mencionada norma sob a égide do ordenamento jurídico vigente, bem como as interpretações pretorianas e doutrinárias que a ela se tem dado.

Palavras-chave: Crimes tributários. Prova contra si mesmo.

Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução histórica. 3. Legislação atual. 4. O Direito de não produzir prova contra si mesmo. 5. Posição doutrinária. 6. A visão dos Tribunais. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas.


1. INTRODUÇÃO

A luz que se pretende lançar sobre determinado ponto da Lei 8.137/90 tem sua matiz determinada mais pelo direito constitucional que os prismas apenas dos direito penal, administrativo, empresarial ou tributário.

O caput do art. 1º da Lei 8.137/90, do qual derivam cinco incisos e, ao final, o parágrafo único em estudo, apresenta como condição para a consumação do crime tributário que haja supressão ou redução de tributo, contribuição social ou qualquer acessório.

Assim, antes mesmo de se refletir se tal prática não afrontaria o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, é indispensável se demorar no estudo acerca do real alcance da norma.

Dito de outro modo, bastaria a simples recusa em entregar eventuais documentos solicitados ou seria necessário que da recusa resultasse diretamente um prejuízo ao erário?

Não há dúvida que o simples fato de o contribuinte: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislaçãonão constitui, de per si, ilícito penal, se de quaisquer das ações acima não houver nenhum prejuízo ao erário.

São todas hipóteses de crimes materiais, haja vista que a consumação somente se dá com o efetivo prejuízo ao Estado, na forma prevista no caput do artigo 1º.

No entanto, o parágrafo único parece estar divorciado da condicionante do caput, uma vez que afirma que a falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V, ou seja, reclusão de dois a cinco anos.

Não pode ser desprezada a dúvida do intérprete quanto a "exigência" do parágrafo único estar relacionada com a obrigação acessória de fornecer nota fiscal ou documento equivalente quando da venda de mercadoria ou prestação de serviço, conforme previsto no inciso V, do mesmo artigo.

Outra hipótese seria atrelar o apontado parágrafo único ao caput do artigo 1º, de modo que a ocorrência de crime tributário somente se daria mediante a supressão ou redução de tributo.

Também não se verá rara a interpretação segundo a qual o parágrafo único consiste em tipo autônomo e, mais que isso, um crime omissivo próprio, de modo que a consumação se daria única e exclusivamente com a inércia do agente em entregar os documentos solicitados, quer se trate ou não documentos que constituam obrigação tributária acessória e sem importar se dessa omissão resulte ou se busque suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social ou qualquer acessório.

Embora outras teorias possam ser aventadas, cumpre apenas salientar que o debate revela o possível dilema ao qual o contribuinte ficará sujeito quando, hipoteticamente, tiver de decidir em entregar documento eventualmente comprobatório de um ilícito penal tributário ou recusar sua entrega e, por isso,  correr o risco de ser penalizado criminalmente.


2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A tipificação criminal para a tentativa de burlar o fisco ou, até mesmo, a mera resistência em fazer os recolhimentos devidos aos cofres públicos não é recente e, nem tampouco, exclusividade de nosso direito.

Embora a lei em estudo ainda esteja na iminência de completar duas décadas em vigor, os objetivos nela contidos já estão presentes nos ordenamentos jurídicos desde longa data, ora com mais ou menos severidade.

Para se pontuar apenas como a questão tem sido tratada em terras brasileiras, há que se mencionar que as práticas hoje equivalentes ao contrabando poderiam resultar em penas que variavam do confisco e perdimento do bem até o degredo e a morte, tudo à luz das Ordenações do Reino, sob o Reinado de D. João VI, ainda na época do Brasil Colônia.

Apesar de a pena capital acima mencionada soar escandalosa em nossos dias, revelava-se compatível com o ordenamento jurídico então vigente. E é exatamente esse o mote para a análise do parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90, ou seja, sua adequação às normas e princípios constitucionais hoje vigentes.

Ao fazer um estudo comparado com legislação sobre o tema da Alemanha, Argentina, Bélgica, Bolívia, Chile, Costa Rica, Espanha, Estados Unidos da América, França, Holanda, Inglaterra, Itália, México, Paraguai, Peru, Portugal, Suécia, Suíça, Uruguai e Venezuela, Cinthia Rodrigues Menescal Palhares conclui que:

A maioria das legislações examinadas considera como delitos a defraudação e a sonegação fiscal e, algumas vezes, outros delitos correlatos, fiscais (selos, estampilhas e marcas), falsificação de inventários, entre outros e, num plano de menor gravidade, infrações formais ou relativas às determinações da autoridade fiscal[1] (grifamos)

E de todos os países abordados, ainda segundo do estudo de Cinthia Palhares, apenas a Suíça apresenta hipótese de pena decorrente de "violações de determinações da autoridade".

Feita a introdução, vejamos a legislação brasileira.


3. LEGISLAÇÃO ATUAL

Publicada no apagar das luzes do ano de 1990, aos 28 dias do mês de dezembro, a Lei 8.137/90 passou a integrar o ordenamento jurídico nacional, de modo a derrogar a Lei 4.729/65, a fim de "modernizar" a definição dos crimes contra a ordem tributária, econômica, bem como os crimes contra as relações de consumo.

Apenas o que a lei diz a respeito dos crimes contra a ordem tributária será objeto de análise neste trabalho.  São os seguintes os artigos em foco:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.[2]

E, ainda mais especificamente, a atenção deste trabalho recairá sobre o parágrafo único do artigo 1º.

Ainda cabe destacar que, não obstante relevantes, não serão tratados neste trabalho os aspectos relacionados à conveniência e utilidade da existência das leis tipificadoras de crimes tributários. Também não se pretende aferir se o tema foi abordado com a melhor técnica legislativa. O tema do trabalho, insista-se, limita-se a questionar a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90.

E mistério não seja feito. O cerne é verificar se, à luz da ordem constitucional vigente, poderia ser o contribuinte obrigado a entregar documentos que lhes sejam desfavoráveis, sob pena de a simples recusa culminar em sua reclusão por até cinco anos.

 


4. O DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO

Ponto elementar para o desenvolvimento deste estudo é identificar a extensão e aplicação do princípio nemo tenetur se detegere no direito brasileiro.

Num primeiro momento é fácil identificar o princípio na Lei Maior, quando, por força do seu artigo 5º, inciso LXIII, é assegurado ao preso o direito de permanecer calado.

A inclusão desse inciso no rol dos direitos e garantias individuais é indicativo óbvio de sua natureza de direito humano fundamental, ou seja, trata-se de positivação do princípio nemo tenetur se detegere.

Com efeito, Alexandre de Moraes define os direitos fundamentais como:

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.[3]

Nem se alegue que o inciso acima mencionado protege apenas o direito ao silêncio do réu, não abarcando toda e qualquer forma de ação estatal que pudesse compelir o cidadão a produzir prova contra si próprio.

Em razão do princípio da máxima efetividade das normas definidoras dos direitos e garantias individuais, a interpretação do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal deve ser no sentido de que se trata de direito à não auto-incriminação em sentido amplo, e não apenas direito ao silêncio.

Ademais, por força da Emenda Constitucional 45/04, que incluiu o parágrafo 3º no art. 5º, o direito de não produzir prova contra si mesmo foi mais uma vez positivado, dada a ratificação do Brasil ao chamado Pacto de São José da Costa Rica.

No referido documento, que passou a integrar o direito positivo brasileiro com status de norma constitucional, à pessoa acusada é assegurado o "direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada" (art. 8º, parágrafo 2º, alínea "g", da Convenção Americana sobre Direito Humanos).

Uma vez demonstrada a plena aplicação do princípio nemo tenetur se detegere, cabe verificar sua compatibilidade com o parágrafo único do artigo 1 da Lei 8.137/90. Antes, porém, de indagar-se qual a leitura a doutrina e os tribunais vem dando à norma.


5. POSIÇÃO DOUTRINÁRIA

Forçoso é reconhecer que a doutrina, de modo geral, não dispensa muita atenção ao tipo penal em estudo ou, quando o faz, não lhe dedica a merecida importância.

O primeiro aspecto a chamar atenção do parágrafo único do artigo 1º em relação aos demais tipos do artigo primeiro é quanto à dúvida que pode surgir com relação à desnecessidade do primeiro depender de efetivo prejuízo ao erário ou se se trata de crime meramente formal

Para Roberto dos Santos Ferreira trata-se de crime omisso próprio, pelo que a consumação se daria com o mero desatendimento à exigência da autoridade, formulada por escrito, após o decurso do prazo assinado.  No entanto, prossegue afirmando que:

Para a caracterização do tipo, além do dolo, vontade consciente de não atender às exigências feitas pela autoridade, exige-se que o agente tenha o objetivo de suprimir ou reduzir o tributo, contribuição social ou qualquer acessório. Inexistindo o especial fim de agir, expresso no caput do artigo 1º, a conduta subsumir-se-á ao tipo da desobediência, prevista no art. 330 do Código Penal. [4]

A interpretação, data venia, parece equivocada, senão contraditória. Embora não seja o escopo deste trabalho o aprofundamento dos aspectos essencialmente penais da norma em apreço, é sabido que a nota característica dos crimes omissivos próprios é que sua consumação prescinde de qualquer outro comportamento do agente, senão a omissão descrita no tipo penal.

Assim, ao tomar o tipo descrito no parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90 como crime omissivo próprio, a exemplo do que também faz o Ministério Público Paulista, não se pode condicionar a consumação a qualquer outra vontade do agente para, por meio de sua omissão, pretender realizar alguma das ações descritas no caput do artigo 1º. A condição sugerida pelo citado autor acaba por desvirtuar o tipo em crime omissivo impróprio, ou seja, a depender de mais de uma conduta do agente.

Já na interpretação de Alécio Adão Lovatto, trata-se de norma que busca:

Cercear a atividade omissiva de contribuinte que, intimado a entregar os livros ou documentos fiscais, não atende em razão de que, ao entregá-los, dá ciência ou possibilita ao agente fiscal descobrir ter ele reduzido ou suprimido tributo ou acessórios. [5]

E prossegue acrescentando que a norma não se contém, unicamente, no parágrafo, pois há que ser conjugada com o caput, ou seja, é necessário que tal conduta tenha por elemento subjetivo do injusto a vontade de reduzir ou suprimir tributo.

A leitura que Lovatto faz do parágrafo único pode parecer a mesma dada por Ferreira. Todavia, ao associar o referido parágrafo ao caput o autor afasta o tipo da classificação daqueles tidos como omissivos próprios, uma vez que sua consumação não se aperfeiçoa com uma única e isolada conduta do agente, qual seja, a omissão. Dito de outro modo, a mera omissão, tomada por si só, não bastaria para subsumir a conduta ao tipo penal, segundo a interpretação de Lovatto.

Ao abordar o tema, Hugo de Brito Machado o faz mais com olhos de tributarista e lastreado na Constituição, o que é natural, dada a especialidade do mestre, e até mais afinado com a linha deste artigo.

Sem descer às minudências da ciência penal, mas com o rigor científico que lhe é peculiar, Machado afirma que:

As informações, cuja prestação constitui dever do contribuinte, e em alguns casos até de terceiros, e cuja omissão ou falsidade configuram crime, nos termos do dispositivo citado, são apenas as necessárias ao lançamento regular dos tributos. Não quaisquer outras informações necessárias ao exercício da fiscalização tributária. Tal compreensão concilia o dever de informar ao Fisco com o direito ao silêncio, assegurado constitucionalmente a todos os acusados. O dever de informar precede a configuração do crime contra a ordem tributária. Cometido este, seu autor não tem o dever de prestar informação alguma, útil para a comprovação desse cometimento, que configuraria auto-incriminação.[6]

Desse modo, o consagrado tributarista faz uma criativa interpretação segundo a qual o indigitado parágrafo único estaria ligado não ao caput do artigo 1º, mas ao inciso I e / ou V que lhe antecede. Ou seja, somente a exigência da autoridade que determinasse a apresentação de informações, ou, ainda, o fornecimento (quando obrigatório) de nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, poderia ensejar a incidência da norma penal em foco. E, ainda, desde que tais documentos e / ou informações não implicassem em prova de crime tributário.

A solução, embora cativante, não parece resistir a apenas uma única observação quanto à sua lógica jurídica.

Com efeito, não faria sentido criar um tipo penal em um parágrafo cujo resultado prático seria a mera repetição de incisos anteriores. Mutatis mutandis, seria como se, na hipótese do artigo 314 do Código Penal (extraviar livro oficial ou qualquer documento que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo parcialmente) acrescentasse, o legislador, a esse artigo um parágrafo único, afirmando que "nas mesmas penas incorre aquele que, intimado por autoridade para apresentar tais livros, não o faça no prazo de 10 dias".


6. A VISÃO DOS TRIBUNAIS

Embora os Tribunais superiores do país já tenham experimentado a oportunidade de se manifestar acerca do tema, a questão parece ainda não estar pacificada.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima, por ocasião do julgamento do habeas corpus nº 113.603 - PR (2008/0181139-2), realizado em outubro de 2008, consignou que:

(...)

3. Na hipótese em exame, a conduta praticada pelo paciente amolda-se à figura descrita no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.137/90, que visa obrigar o contribuinte a apresentar determinados documentos necessários à fiscalização tributária. Trata-se de crime omissivo próprio, que não exige para sua configuração outra circunstância senão a recusa do contribuinte em apresentar a documentação solicitada.

4. O delito previsto no referido parágrafo é autônomo e consuma-se com o desatendimento à exigência da autoridade fiscal, após transcorrido o prazo de 10 dias por ele fixado, não se exigindo para seu reconhecimento que haja a supressão ou redução de tributo.

5. A conduta descrita no parágrafo único é autônoma em relação caput do art. 1º da Lei 8.137/90, razão por que é prescindível o procedimento administrativo-fiscal para que ocorra a exigibilidade da obrigação fiscal. (grifamos)

Por outro giro, mais recentemente, o Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) ao julgar o Recurso Especial Nº 1.113.460 - SP (2009/0060428-2) proferiu a decisão nos seguintes termos:

(...) filio-me à corrente doutrinária que entende ser o delito definido no

parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90, de natureza material (ou de resultado), necessário, portanto, para sua configuração, que haja a redução ou supressão de tributo, como definido no seu caput.

Embora mais recente, ainda não se pode afirmar ser essa a posição a prevalecer na referida Corte.

Quanto ao STF, foi possível identificar apenas uma decisão monocrática, da lavra do Ministro Marco Aurélio de Melo, o qual adere à corrente segundo a qual a famigerada norma encerraria crime omissivo próprio. Por assim pensar, o eminente Ministro apresentou decisão praticamente idêntica à do Ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ:

a) a conduta em tese praticada pelo paciente amolda-se à figura descrita no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, que objetiva obrigar o contribuinte a apresentar determinados documentos necessários à fiscalização tributária. Trata-se de crime omissivo próprio, que não exige, para configuração, outra circunstância senão a recusa do contribuinte em entregar a documentação solicitada.

b) o delito previsto no referido parágrafo revela-se autônomo e consuma-se com o desatendimento à exigência da autoridade fiscal, após transcorrido o prazo de dez dias fixado, não se exigindo, para o reconhecimento da infração, que tenha havido

supressão ou redução de tributo.

c) a conduta descrita no parágrafo único é autônoma em relação à cabeça do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, fazendo-se prescindível, então, o procedimento administrativo-fiscal.

Verifica-se, portanto, que, curiosamente, nem mesmo a Suprema Corte vislumbrou, ao menos até o momento, a violação da Constituição contida no parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90, consistente na afronta ao princípio nemo tenetur se detegere, positivado como cláusula pétrea e direito fundamental na Lei Maior.


7. CONCLUSÃO

Por força de toda breve análise que até aqui se fez resta claro que se está diante de uma situação na qual o contribuinte é compelido a apresentar, ou seja, produzir prova contra si mesmo, pois se assim não o fizer, essa mera recusa é tipificada como crime com a mesma pena do suposto crime que se investiga.

Note-se que não é a recusa do documento solicitado pela autoridade administrativa que resulta em prejuízo tributário ao estado, mas sim uma prática lesiva ao erário que pode ser comprovada pelo referido documento.

A despeito do silêncio pretoriano sobre o tema, temos que o parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90, seja qual o significado e extensão que se pretenda dar a ela, padece de manifesta inconstitucionalidade por pretender impingir o contribuinte a produzir prova contra si mesmo, em afronta ao art. 5º, inciso LXIII da Constituição Federal, bem como ao art. 8º, parágrafo 2º, alínea "g", da Convenção Americana sobre Direito Humanos, que – ratificada pelo Brasil em 1992 – foi incorporada ao ordenamento pátrio com status de norma constitucional.

De tudo aquilo que se pode depreender do presente trabalho, a conclusão mais significativa é que, se a doutrina, ainda que timidamente, avançou no estudo da norma em apreço para, não apenas buscar seu melhor sentido, mas também para, uma vez extraído seu significado, aferir se tal significado é compatível com a ordem constitucional vigente, a jurisprudência ainda não chegou nesse ponto.

Conforme visto, nas oportunidades que o STJ ou STF pronunciaram-se a respeito, ainda que por meio de decisões monocráticas de seus ministros, destaca-se não a oscilação dos entendimentos acerca do significado da norma, mas a completa ausência de qualquer discussão acerca da constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei 8137/90.

Tratando-se de legislação em vigor há mais de vinte anos, é legítimo suspeitar que ainda se demorará para o amadurecimento do tema nos Tribunais. Isso menos pela relevância da discussão que por questões de política tributária, uma vez que – como é sabido – o pagamento do tributo, à parte de qualquer debate acerca da repercussão e natureza penal desse fato, indubitavelmente acarreta no desinteresse do Estado na condução de qualquer processo criminal com o mero intuito de aplicar uma sanção penal ao contribuinte, que já nada mais deve aos cofres públicos.


8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Brasil. CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Sítio eletrônico: http://www.planalto.gov.br

FERREIRA, Roberto do Santos. Crimes Contra a Ordem Tributária. 2º ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

LOVATTO, Alecio Adão. Crimes Tributários. Aspectos Criminais e Processuais. 2º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tributário. São Paulo: Atlas, 2002.

PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. Crimes Tributários. Uma visão prospectiva de sua despenalização. Rio de Janeiro. Lumen Iuris, 2004.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo. Saraiva, 2003.


Notas

[1] PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. Crimes Tributários. Uma visão prospectiva de sua despenalização. Rio de Janeiro. Lumen Iuris, 2004. p. 110.

[2] Brasil. CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Sítio eletrônico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm

[3] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais e a Constituição de 1988. in QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo. Saraiva, 2003, pag. 52.

[4] FERREIRA, Roberto do Santos. Crimes Contra a Ordem Tributária. 2º ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 73.

[5] LOVATTO, Alecio Adão. Crimes Tributários. Aspectos Criminais e Processuais. 2º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.113.

[6] MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tributário. São Paulo: Atlas, 2002. p. 176. 

Autor

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

MELO, Fábio Vieira. O direito de não produzir prova contra si mesmo em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 17n. 334124 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22478>. Acesso em: 26 ago. 2012.