quinta-feira, 29 de março de 2012

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. RETROAÇÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO.


A Turma, em conformidade com o exposto pela Primeira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do REsp 1.120.295-SP, DJe 21/5/2010, representativo de controvérsia, reafirmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 219, § 1º, do CPC, de modo que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. Dessarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN. AgRg no REsp 1.293.997-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS.

A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipótese de redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente, que depende de comprovação de conduta com excesso de mandato ou infringência da lei, contrato social ou estatuto, não bastando a simples inadimplência no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da sociedade, exige-se a permanência do sócio na administração no momento da irregularidade. No caso, o ex-sócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na sociedade e foi excluído desta antes da dissolução irregular, razão pela qual não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra ele. Para decidir a questão, o Min. Relator afastou o óbice do enunciado da Súm. n. 7/STJ com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificação jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a capitulação destes, hipóteses em que consequentemente haverá aplicação incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

IMPORTADOR. LOCATÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.


A empresa locatária de aparelho de ultrassom diagnóstico (recorrente), mesmo com a isenção especial do art. 149, III, do Dec. n. 91.030/1985 (Regulamento Aduaneiro), foi responsabilizada pelo Fisco para pagar os tributos incidentes sobre a importação do bem (imposto de importação e de IPI), com base no art. 124, I, do CTN. Isso caracterizaria a solidariedade de fato porque a recorrente se enquadraria nos termos do art. 1º do referido codex, por possuir interesse comum na situação. Porém, a Fazenda Nacional, ao lançar o auto de infração, não incluiu o responsável tributário principal, atacando diretamente a locatária, que assumiu a responsabilidade em razão de seu particular interesse na situação. De acordo com o art. 121 do mencionado código, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo. Assim, devendo o tributo de importação ser pago pelo importador, dele é a obrigação principal de pagá-lo, sendo dele também a responsabilidade por burlar a isenção e ter contra si auto de infração sob esse título. Sabe-se da possibilidade de a Fazenda Nacional indicar responsável solidário, in casu, solidariedade de fato, mas, sendo certa a legitimidade do importador para responder pelo tributo, deve ele constar no auto de infração que serve de supedâneo ao crédito tributário. Tanto é assim que o art. 134 do supradito codex dispõe que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação (principal) pelo contribuinte, respondem solidariamente com ele aqueles que intervieram ou se omitiram. O STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato autor do desvio, e não a terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o recorrente não tem a possibilidade de verificar a origem fiscal do aparelho. Conforme demonstrado, o contribuinte originário é o importador. Assim, a interpretação de tal dispositivo deixa clara a intenção do legislador de impor ao contribuinte principal a responsabilidade pela obrigação. Na verdade, está a se erguer uma nova forma de substituição tributária, visto que de solidariedade, estritamente, não se trata, por não haver devedor principal inscrito para a vinculação da solidariedade. Com essas ponderações, a Turma deu provimento ao recurso da empresa locatária, julgando prejudicado o recurso da Fazenda Nacional. Precedente citado: EDcl no AgRg no REsp 706.254-RO, DJe de 6/5/2008. REsp 1.294.061-PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15/3/2012.

TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITCMD.

O cerne da controvérsia diz respeito ao dies a quo da prescrição para a ação de repetição de indébito de imposto (ITCMD) sobre a transmissão de bem imóvel mediante doação. Na espécie, o contribuinte, em razão de acordo de separação judicial, prometeu doar nua-propriedade de bem imóvel às filhas. Para isso, recolheu, em 29/12/1998, o imposto de transmissão correspondente. Todavia, em razão de ação proposta pela ex-esposa, a promessa de doação foi declarada ineficaz por decisão transitada em julgado em 8/8/2002, com o consequente registro imobiliário do bem em nome da ex-esposa. Daí, o recorrente requereu a repetição de indébito administrativamente, em 17/11/2006, a qual foi negada em 30/7/2007, dando ensejo à demanda judicial ajuizada em 15/8/2007. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que apenas se opera mediante o registro do negócio jurídico no ofício competente. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes da realização do fato gerador, porquanto o prévio pagamento do imposto é, normalmente, exigido como condição para o registro da transmissão do domínio. Assim, in casu, não é possível afirmar que o pagamento antecipado pelo contribuinte, ao tempo de seu recolhimento, foi indevido, porquanto realizado para satisfazer requisito indispensável para o cumprimento da promessa de doação declarada em acordo de separação judicial. Considerando, portanto, que é devido o recolhimento antecipado do ITCMD para fins de consecução do fato gerador, não se mostra possível aplicar o art. 168, I, do CTN, porquanto esse dispositivo dispõe sobre o direito de ação para reaver tributo não devido. Deve, portanto, na espécie, ser mantido o entendimento do acórdão a quo de que o direito de ação para o contribuinte reaver a exação recolhida nasceu (actio nata) com o trânsito em julgado da decisão judicial do juízo de família (de anulação do acordo de promessa de doação) e o consequente registro imobiliário (em nome exclusivo da ex-esposa) que impediram a realização do negócio jurídico prometido, na medida em que, somente a partir desse momento, configurou-se o indébito tributário (lato sensu) pelo não aproveitamento do imposto recolhido. Assim, na hipótese, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 168, II, do CTN. Precedentes citados: REsp 771.781-SP, DJ 29/6/2007, e AgRg no AgRg no REsp 764.808-MG, DJ 12/4/2007. REsp 1.236.816-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 15/3/2012.

Súmula Vinculante é usada inconstitucionalmente pelo STF (Crimes Tributários)

Constituição atacada

Por Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Júnior

Acompanhar o exercício da jurisdição constitucional faz com que, frequentemente, rememoremos a célebre noção de Ferdinand Lassale, para quem a Constituição não passa de uma "folha de papel" se ela não é defendida e reafirmada constantemente pelos fatores reais e efetivos de poder. Como principal "fator real e efetivo de poder" nessa seara, tem-se o Supremo Tribunal Federal, cuja missão é defender a Carta Magna, ainda que o seja sob as vaias da maioria, justamente para que as minorias possam ser salvaguardadas.

Contudo, o desempenho desse papel tem sido abdicado, como exemplifica o julgamento do Habeas Corpus 96.324 pela 1ª Turma da Corte Suprema. Nesse precedente, divulgado no Informativo 631 do STF, entendeu-se que não é exigível o término da fase administrativa junto à Receita Federal - na qual, por exemplo, o contribuinte pode impugnar a legalidade ou os valores cobrados pelo Fisco - para a propositura de uma ação penal pelo cometimento de crime contra a ordem tributária, como se verifica sua respectiva ementa: "(...) Versando a denúncia, folha 100 a 129, esquema a envolver empresas visando à prática de sonegação fiscal, descabe exigir, para ter-se a sequência da persecução criminal, o término do processo administrativo-fiscal. (Relator(a): Ministro Marco Aurélio, julgado em 14/06/2011). Desde então, firmou-se tal julgado como paradigma na 1ª Turma para casos semelhantes, como se verifica do HC 104325 (Relator(a): Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 18/10/2011) dentre outros.

Um leitor mais apressado poderia indagar qual seria a relação entre tal decisão e a temática da "folha de papel". E poderíamos responder "nenhuma", se não estivesse em vigor no Brasil desde a data de 02 de dezembro de 2009, a Súmula Vinculante 24, assim delineada: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo".

Ou seja, o artigo 103-A da Constituição da República, que estabelece que a Súmula Vinculante deve ser aprovada pela maioria qualificada de dois terços dos seus membros, e que a partir de então, terá efeito vinculante não somente em relação aos demais órgãos do poder judiciário, mas também à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, foi simplesmente ignorado pela Corte Maior de nosso país. Da mesma forma o foi a própria Lei 11.417/2006 que, regulamentando o referido artigo da Constituição, estabelece no § 3º do artigo 1º respectivo que também a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerá de decisão tomada por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. Em suma, além de ter sido materialmente agredida a Súmula (seu conteúdo foi absolutamente ignorado) foi também formalmente atacada (o procedimento para alteração ou cancelamento não foi adotado, e jamais poderia sê-lo por decisão de Turma).

A inconstitucionalidade, a ilegalidade e a inobservância da Súmula Vinculante que rege a matéria chamam ainda mais atenção quando direcionamos nossa atenção para o entendimento da 2ª Turma do STF. É que esse órgão tem mantido aplicabilidade da Súmula, como se vê de Habeas Corpus julgado após a mudança de entendimento procedida pela 1ª Turma: "(...) 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. (...) Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". (HC 100333, Relator(a): Ministro Ayres Britto, 2ª Turma, julgado em 21/06/2011). Ou seja, havendo Súmula Vinculante sobre o tema, e não havendo questionamento da outra Turma sobre a questão, o procedimento adotado pela 1ª é ainda mais reprovável, à luz de todos os princípios formais e materiais que devem nortear o ponto.

Ainda que se possa objetar que o precedente que ora se discute tratava de outros crimes, entre os quais o de falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, corrupção, entre outros, o fato é que os crimes contra a ordem tributária tem um regime jurídico distinto, estabelecido através de Súmula Vinculante, e cuja aplicabilidade não dependia, pelo menos até o caso em referência, de o acusado não estar respondendo por outros crimes concomitantemente.

Nesse sentido, e embriago pelo embalo de chavões como "pegar o político corrupto", "condenar o empresário ladrão" ou "espantar o mal da sociedade", o STF tem contribuído para que a Constituição, tão arduamente e tão corajosamente conquistada na década de 80, esteja paulatinamente se transformado numa folha de papel, especialmente quando se trata da punição de condutas e mais especialmente, quando a punição é de "certas pessoas".

O que chama a atenção é o desapego com que ela tem sido tratada pela população, que prefere o afago do discurso imediatista e punitivista do que a preocupação com o fato de que tratar cada situação de "acordo com as circunstâncias do caso concreto", jamais se sabendo quando a lei ou a Constituição será aplicada ou não, pode ser qualquer coisa, exceto um sistema que se possa denominar de democrático.

Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Júnior Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Júnior, advogado criminalista, é mestre e doutorando em Direito pela UFPR, Coordenador da Pós-Graduação em Direito e Processo Penal da ABDConst (Academia Brasileira de Direito Constitucional), Sócio-fudandor do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Professor de graduação e pós-gradução, e autor do livro "Recurso Especial e Extraordinário Criminais" publicado pela Editora Lumen Juris. OAB/PR - 29071 RG - 5.683.816-3/PR CPF - 873.297.949-53 Endereço - Marechal Deodoro, 497 - Centro - CEP. 80020-370 - Curitiba (PR)

Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2012

Contribuinte vence ação sobre IR

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
         
O Plenário do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) declarou ontem inconstitucional o limite estabelecido para dedução de gastos com educação no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Em julgamento que durou cerca de duas horas, 11 dos 18 desembargadores federais que compõem o Órgão Especial do tribunal entenderam que proibir o abatimento integral viola o direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal, além da capacidade contributiva. "Se a Constituição diz que é dever do Estado promover e incentivar a educação, é incompatível vedar ou restringir a dedução de despesas", disse o relator do caso, desembargador Mairan Maia.

A Fazenda Nacional já estuda entrar com recurso no Supremo Tribunal Federal (STF). Para o tributarista Julio de Oliveira, do Machado Associados, a decisão é muito relevante diante da quantidade de brasileiros que utilizam o sistema privado de ensino e que podem ser beneficiados caso a declaração de inconstitucionalidade seja confirmada no Supremo. "O posicionamento do TRF estimula o ajuizamento de ações individuais. Mas a União levantará aspectos econômicos, como a queda de arrecadação, para reverter a decisão", afirmou.

A constitucionalidade do limite de abatimento foi analisada a partir de um recurso de um contribuinte paulista que caiu na malha fina por não ter observado o valor máximo para dedução na declaração do IR em 2002. Na época, o limite era de R$ 1,7 mil. Para 2012, o montante foi fixado em R$ 2.958 mil. Na ação, o contribuinte pleitea o direito de abater todos os gastos com educação de seus filhos e esposa.

Em um extenso voto, Maia citou todos os artigos da Constituição que descrevem a educação como um direito universal e intangível e estabelecem que o Poder Público tem o dever de incentivá-la e promovê-la. Citou ainda norma constitucional que isenta de impostos as instituições de ensino sem fins lucrativos. "O Estado não arca com seu compromisso de contratar professores, construir escolas e fornecer material didático para todos", disse. Assim, continuou, "por incapacidade", deixou o ensino livre à iniciativa privada.

No voto, proferido ao longo de cerca de 40 minutos, afirmou ainda que a imposição de limites cria obstáculos para que os brasileiros consigam exercer um direito básico. "É uma legislação despida de justificativa econômica e lógica que onera o contribuinte e arbitra um valor sem critério", disse, referindo-se ao dispositivo da Lei nº 9.250, de 1995, que fixa o limite de dedução com despesas na educação infantil, ensino fundamental, médio e educação superior.

A desembargadora Regina Costa afirmou ainda que a Constituição determina que o salário mínimo deve ser suficiente para atender necessidades básicas, como saúde, moradia e educação. Da mesma forma, as despesas com esses itens não deveriam ser consideradas para apuração do IR. "O Fisco não aceita a dedução integral e ainda tributa sobre gastos com direitos vitais", disse. O conceito de renda, previsto na legislação, reforça a incompatibilidade da norma com a Constituição, segundo os desembargadores. De acordo com eles, o que seria tributável é o acréscimo patrimonial ou riqueza nova que fosse apurada durante o ano.

No entanto, a desembargadora Alda Basto entendeu que, se houve despesa, também haveria renda disponível. Além disso, considerou que retirar o limite de dedução violaria a igualdade entre os contribuintes. "Não é justo, mas não é inconstitucional", afirmou. Outros seis desembargadores votaram contra a tese do contribuinte.

Parte dos desembargadores seguiu entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que em duas oportunidades - em fevereiro de 2011 e fevereiro de 2012 - entendeu que o Poder Judiciário não pode isentar, reduzir tributos ou deduzir despesas sob o risco de legislar. Em 2010, o TRF da 1ª Região teve o mesmo entendimento. No julgamento de ontem, no entanto, o relator do caso afirmou que considera "necessária" a posição do Judiciário sobre o assunto. "É uma intervenção para suprimir uma norma que é inconsistente com a Constituição", disse Maia.

Em sua defesa, a Fazenda Nacional alegou que haveria violação ao princípio da capacidade contributiva com a extinção do limite, uma vez que os contribuintes com maiores gastos pagariam menos Imposto de Renda. "Aumentar o nível de desoneração do IR traz prejuízos à implementação de politicas públicas", disse a procuradora da Fazenda Nacional, Márcia Mariko, durante a defesa oral. Segundo o relator do caso, a União não sabe qual seria o impacto econômico da medida.

Bárbara Pombo - De São Paulo

29.03.2.012

Justiça anula pena da Receita e considera legal importação de DVDs

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou, na última semana, apelo da União e manteve sentença que anulou penalidades impostas à empresa paranaense Mundi Comércio Internacional.

 

A Mundi foi punida pela Fazenda Nacional após acusação de ter tentado omitir a participação da empresa Qisheng Internacional do Brasil na importação conjunta de DVDs. A suspeita levou a Receita Federal a apreender a mercadoria e instalar Procedimento Especial de investigação da transação. Também foi aberto processo administrativo contra a empresa Qisheng, que resultou na pena de perdimento de bens.

 

A Mundi alegou que era a única responsável pela importação de DVDs da empresa chinesa Umedisc  e teria contratado a Qisheng, apenas para o uso da marca QVI, de propriedade da Qisheng, na comercialização dos produtos.

 

A decisão da Receita levou a Mundi a ajuizar ação contra a União na Justiça Federal de Curitiba, pedindo anulação dos processos administrativos e indenização por perdas e danos.

 

A sentença foi favorável à empresa, pois considerou inconsistentes as provas trazidas pela Receita Federal. Os processos administrativos foram anulados. Quanto à indenização, o juiz de primeiro grau entendeu que o órgão público não devia ser punido por cumprir o dever legal de fiscalizar.

 

A União apelou contra a sentença no tribunal, argumentando que as penalidades haviam sido adequadas ao caso, dizendo ainda que o próprio site da QVI indica a Qisheng como uma das importadoras. Pediu a manutenção da pena.

 

O desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, relator do processo na corte, entendeu que os indícios levantados pela Receita para punir com o perdimento dos bens não foram fortes o suficiente. Segundo ele, pela gravidade da pena, esta deve estar sempre baseada em provas fortes, o que não teria ocorrido no caso.

 

5009169-74.2010.404.7000

 

TRF da  4ª Região

Mantido direito de indústria à compensação de crédito-prêmio de IPI


Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, nesta quarta-feira (28), o direito de uma empresa multinacional a receber o crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) referente ao período de 1988 a 1998. A decisão foi tomada no julgamento da Reclamação (RCL) 9790, relatada pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, quando os ministros, por maioria, deram provimento à ação.

Esse direito havia sido reconhecido anteriormente pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, e posteriormente confirmado pela Segunda Turma do STF, em decisão que transitou em julgado em janeiro de 2001.

Entretanto, a União ajuizou ações rescisórias, tanto no TRF-2 quanto no STF, questionando a decisão de ambas as cortes no caso. No TRF, questionou a decisão da 3ª Turma daquele tribunal, que reconheceu o direito da indústria ao crédito-prêmio pelo período de 10 anos; no STF, questionou decisão monocrática do ministro Néri da Silveira (aposentado), que negou seguimento a agravo de instrumento (AI), interposto na Suprema Corte contra decisão do TRF-2 que não havia admitido a subida de Recurso Extraordinário (RE) ao STF. Nesse recurso, a União questionava o acórdão (decisão colegiada) da 3ª Turma, que lhe fora desfavorável.

O TRF-2 deu provimento parcial à ação rescisória lá ajuizada, e reformou a decisão para reduzir em cinco anos o direito da empresa ao crédito-prêmio do IPI. Na reclamação, a indústria alegou que as duas ações rescisórias sobre o mesmo tema e o mesmo caso – propostas na mesma data no STF e no TRF-2 – eram inviáveis.

O Plenário do STF, endossando voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, entendeu que houve desrespeito à decisão do STF, quando o TRF-2 acolheu parcialmente a ação rescisória da União e reformou, em parte, a decisão da Segunda Turma do Supremo.

A maioria dos ministros também se reportou à Súmula 249 do STF, que reconhece a competência da Corte Suprema para julgar ação rescisória "quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida", ou seja, tiver apreciado seu mérito.

Divergência

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, divergiu da maioria. Ele não deu provimento à Reclamação, alegando que o ministro Néri da Silveira, na sua decisão de arquivar o Agravo de Instrumento contra a decisão do TRF que não admitiu a subida de Recurso Extraordinário ao STF, não entrou no mérito da questão de fundo da ação. Portanto, ao ratificar seu despacho, a Segunda Turma tampouco teria adentrado o mérito. Assim, no seu entender, caberia, sim, questionar a decisão.

Entretanto, a maioria dos ministros entendeu que o ministro Néri da Silveira entrou no mérito da questão de fundo, e o fez, novamente, ao proferir seu voto na Segunda Turma, quando se referiu a jurisprudência firmada da Suprema Corte.

Crédito-Prêmio do IPI

Instituído em 1969 como incentivo às exportações de manufaturados, o crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) era concedido a indústrias brasileiras ou aqui estabelecidas, sobre matérias-primas e insumos por elas utilizados em produtos exportados, inicialmente no valor de 15% do valor da mercadoria embarcada. Tal crédito podia ser abatido do IPI que incidia sobre os produtos vendidos no mercado interno brasileiro. E, não havendo IPI a ser pago, o crédito- prêmio – que vigorou até 1990 – podia ser usado pelas empresas para abater o valor de outros impostos devidos.

Os agentes marítimos e as multas oriundas do Tribunal Marítimo

Jus Navigandi

http://jus.com.br

http://jus.com.br/revista/texto/21385

Publicado em 03/2012

A prática de multar os agentes marítimos por infrações efetuadas pelos seus agenciados pode inviabilizar sua atividade e é injusta, até mesmo pelo fato de não terem sido parte no procedimento instaurado pelo tribunal marítimo.

Diversos agentes marítimos, sem sequer terem figurado no polo passivo de processos que tramitaram junto ao Tribunal Marítimo, têm sido surpreendidos por multas oriundas daquele Órgão, com base no artigo 119 da Lei 2.180/54, verba legis:

Art. 119. Serão responsáveis pelo pagamento das multas impostas a estrangeiros domiciliados fora do Brasil, e das custas processuais respectivas, os representantes eventuais da embarcação. (grifamos).

O Tribunal Marítimo tem entendido que os agentes se enquadrariam na condição de representante eventual da embarcação.

Um exame mais acurado da legislação embasadora das multas demonstra que esta não pode ser imposta ao agente marítimo que, a toda prova, não é o representante do armador, mas sim, mero mandatário comercial do mesmo.

É de se notar que a melhor das doutrinas não reconhece o agente marítimo como representante, sequer eventual do armador do navio. A propósito, vale invocar os cristalinos ensinamentos de PONTES DE MIRANDA (in Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, 2ª edição, 1963, parte especial, tomo XLIV, página 27 e seguintes), que leciona quanto ao papel do agente marítimo, o escopo de suas atividades e o alcance de sua capacidade de ser parte em juízo, a seguinte proposição:

"AGENTES DE NAVEGAÇÃO – Se o contrato em que figura o 'agente' é de simples promoção de contratos de transportes marítimos, há o contrato de agência, e não qualquer outro... O agente, em senso próprio, intermedeia, sem se encarregar de conclusões de negócios jurídicos...; não vende, não compra, não transporta, não segura. ...O agente age até onde o seu agir não o põe no lugar do agenciado. NÃO É REPRESENTANTE, nem, sequer mandatário. ... Qualquer ato do agente não é em nome próprio, mas sim em nome do agenciado, no que se distingue do comissionário. Se o cliente, em vez de propor a ação contra a empresa agenciada [o armador ou transportador ], vai contra o agente, TEM O AGENTE A ALEGAÇÃO DE NÃO SER PARTE, mas sim a empresa agenciada."

O agente não se enquadra na qualidade de representante eventual da embarcação. Resta bem claro que o agente vem a ser auxiliar do armador e mero mandatário comercial, já que o mesmo não pode estar presente em todos os lugares onde seus navios atracam.

Portanto, fácil concluir que o agente marítimo age em nome do Armador e com este não se confunde, razão pela qual o agente não pode ser pessoalmente responsabilizado por multas impostas ao seu agenciado, mesmo porque não há previsão legal para tal.

A se propagar a prática de multar os agentes por infrações efetuadas pelos seus agenciados, restará inviabilizada a atividade de agenciamento marítimo. Tal procedimento afrontaria, ainda, o princípio da justiça, ao impor multas a alguém em decorrência de faltas praticadas por outrem, notadamente, pelo fato de não haver figurado em qualquer polo processual do procedimento instaurado pelo TM.

Alguns processualistas realmente preocuparam-se em detectar, na problemática que envolve os limites subjetivos da coisa julgada, a ofensa ao princípio constitucional da igualdade, porque, se é certo que as partes tiveram a mesma oportunidade de participar, em contraditório, do iter de formação da sentença, não é possível admitir que um terceiro, que não dispôs daquela mesma oportunidade, venha a ser vinculado pela coisa julgada, como se tivesse sido parte (José Rogério Cruz e Tucci).

Não podem as agências responder pelo pagamento das multas oriundas dos processos por não serem parte legítima, por não haverem concorrido para os acidentes ou fatos da navegação e pela inexistência de previsão legal que impute ao agente marítimo a obrigação pelo pagamento de multas a que não deu causa.

Clarividente que terceiro, que não figurou como parte no processo, não participando da relação jurídica processual, por razões eminentemente políticas, não poderá ser prejudicado pela autoridade da coisa julgada. O objetivo do legislador foi evitar prejuízos e, inclusive, benefícios àqueles que não tiveram como expor suas razões fáticas e jurídicas, haja vista que não participaram da instrução processual.

Albergar o entendimento de que as agências seriam responsáveis pelo pagamento de uma exação a que não deram causa seria dar respaldo a mais suprema injustiça, e o ideal maior do direito é o da realização da justiça.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"A coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. No plano da experiência, vincula apenas as partes da respectiva relação jurídica. Relativamente a terceiros pode ser utilizada como reforço de argumentação. Jamais como imposição". (STJ, 6ª Turma, Resp 28.618-2-GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. em 24.11.1992, não conheceram, v.u., DJU 18.10.1993, p.21.890).

Se a sentença não beneficia nem prejudica terceiros, a multa imposta aos agenciados não pode ser cobrada das agências.

A partir da Súmula 192 do TFR - 19-11-1985 - DJ 25-12-85, a jurisprudência pátria direcionou-se no sentido de não imputar aos agentes multas administrativas a que não deram causa. Abaixo, transcreve-se, por oportuno, o inteiro teor da súmula:

"Súmula 192: O AGENTE MARÍTIMO, QUANDO NO EXERCÍCIO EXCLUSIVO DAS ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS, NÃO É CONSIDERADO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, NEM SE EQUIPARA AO TRANSPORTADOR (...)".

É de se notar que as multas administrativas, por determinação legal (artigo 4.º § 2.º da Lei 6.830/80), são tratadas como tributárias. O artigo 135 do CTN estabelece que os mandatários somente sejam responsabilizados pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

O artigo 137 do CTN aduz que a responsabilidade é pessoal ao agente, sendo que no rol do artigo 134 do CTN, pertinente à responsabilidade de terceiros, não consta a figura do mandatário. Não se questiona aqui a prevalência do direito público ou privado e, sim, a correta aplicação dos conceitos existentes na legislação. Como o agente marítimo não é representante do armador e sim seu mandatário, a moldura legal do art. 119 da Lei 2.180/54 não poderá enquadrá-lo.

No caso sob comento, verificamos um instituto de direito privado, o do mandato, que não pode ser descartado para o correto enquadramento na moldura legal dos artigos 134 e 137 do CTN, até porque a definição do que vem a ser mandato não pode ser alterada a teor do artigo 110 do mesmo diploma legal. Se existe um contrato de mandato, a realidade fática não pode ser modificada para saciar a sanha arrecadatória da União.

Alega a União que as multas oriundas do TM são dívidas não tributárias e, como tal, não são alcançadas pela Súmula 192 do TRF e 50 da AGU, in litteris:

SÚMULA AGU Nº 50, DE 13 DE AGOSTO DE 2010 - DOU DE 16/08/2010

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º, inciso XII, e tendo em vista o disposto nos arts. 28, inciso II, e 43, caput e § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, no art. 38, § 1º, inciso II, da Medida Provisória n° 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, no art. 17-A, inciso II, da Lei n° 9.650, de 27 de maio de 1998, e nos arts. 2º e 3º do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, bem como o contido no Ato Regimental/AGU nº 1, de 02 de julho de 2008, resolve:

"Não se atribui ao agente marítimo a responsabilidade por infrações sanitárias ou administrativas praticadas no interior das embarcações."

Legislação Pertinente:

Art. 6º e art. 8º, § 8º, ambos da Lei nº 9.782/99;

Resolução RDC nº 217, de 21 de novembro de 2001;

arts. 3º e 10, inciso XXIII, da Lei n° 6.437/77.

Precedentes :

Superior Tribunal de Justiça:

AgRg no RESP n° 719.446/RS, Relatora Ministra Denise Arruda;

AgRg no RESP n° 1.042.703/ES, Relator Ministro Benedito Gonçalves;

RESP n° 826.637/RS, Relator Ministro Francisco Falcão;

AgRg no AI n° 1.039.595, Relatora Ministra Denise Arruda (Primeira Turma);

RESP n° 665.950/PE, Relator Ministro Franciulli Netto;

RESP n° 731.226/PE, Relatora Ministra Eliana Calmon;

AgRg no RESP n° 1.058.368/RS, Relator Ministro Castro Meira;

AgRg no RESP n° 981.545/SP, Relator Ministro Herman Benjamin;

A classificação das dívidas em tributária e não tributária dá-se somente a título de classificação contábil na lei do orçamento, todavia, é certo, que ambas se submetem aos ditames do CTN a teor do artigo 4.º § 2.º da Lei 6.830/80. Se estão submetidas aos ditames da legislação tributária, obviamente há a incidência dos artigos 134, 135 e 137 do CTN nos casos em comento, impossibilitando a cobrança da multa às agências, tendo em conta que não se enquadram na moldura legal do CTN, por se tratarem de simples mandatários de seus agenciados, os armadores dos navios.

Na melhor descrição de RIPERT ("Droit Maritime" - nºs 694, 742), é o agente marítimo mero mandatário do armador do navio, senão vejamos:

 "Os agentes terrestres são estabelecidos nos portos onde os navios fazem escala ou terminam a expedição marítima. Os estabelecimentos que eles dirigem são chamados na prática comercial agências marítimas. O consignatário de navios é um MANDATÁRIO COMERCIAL. A jurisprudência unânime vê um mandato no contrato de agenciamento de navios". ("Droit Maritime" - nºs 694, 742 - grifos nossos).

Ora, se se trata de um mero contrato de mandato, é o mandante o responsável pelo pagamento das multas impostas e não o mandatário, a teor do artigo 663 do Código Civil Brasileiro. Esta conceituação, assim como sua realidade fática, não pode ser alterada a fim de atender a sanha argentária do Fisco.

É de se notar que o agente marítimo, conforme já decidiu o STF, representa, como mandatário, O TRANSPORTADOR MARÍTIMO, TENDO MANDATO LEGAL PARA RECEBER CITAÇÃO CONTRA ESTE DIRIGIDA, (...). DOUTRINA ASSENTE NESSE SENTIDO. INTERPRETAÇÃO RAZOAVEL DA LEI.""... O que se tem que distinguir é que o agente marítimo não pode ser acionado ele próprio, como responsável pela indenização. Responde a ação em NOME DO COMITENTE. AS VEZES COMETEM-SE ENGANOS NESSE PONTO, POR SE PRETENDER ACIONAR O AGENTE MARÍTIMO EM NOME PRÓPRIO. ISSO NÃO É POSSÍVEL."(STF, 2ª Turma, Recurso Extraordinário nº 87.138, Rel. Min. Décio Miranda, j. 15.05.79, RTJ 90/1.008).

O entendimento atual do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não discrepa:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE MARÍTIMO POR INFRAÇÃO SANITÁRIA COMETIDA PELO ARMADOR. DESCABIMENTO.

I - O agente marítimo é contratado pelo armador de um navio mercante para atuar como intermediário entre este e a praça onde vai atracar. Já o armador é aquele que explora comercialmente uma embarcação mercante, sendo ou não seu proprietário.

II - A aplicação de qualquer penalidade, seja tributária, seja administrativa, obedece ao princípio da legalidade, assim, não é admissível que o agente marítimo responda pelas infrações sanitárias cometidas pelo armador, por falta de previsão legal. III - Agravo regimental improvido."(STJ, 1ª Turma, AGRESP nº 2003/0158638-5/PE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 28/04/2004).

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ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AGENTE MARÍTIMO. INFRAÇAO TRABALHISTA. RESPONSABILIZAÇAO DO AGENTE MARÍTIMO POR INFRAÇAO COMETIDA PELO ARMADOR. DESCABIMENTO.

1. O agente marítimo, na condição de responsável pela intermediação de contratos de transporte, não tem poder de gestão sobre a embarcação e não possui responsabilidade pelos negócios do armador, que explora comercialmente uma embarcação mercante, sendo ou não seu proprietário.

2. A infração trabalhista apurada no interior de navio não pode ser imputada ao agente, pois inexiste nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado danoso. Aplicação analógica do art. 3º da Lei 6.437/77.

3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de não admitir a responsabilização do agente marítimo por infração administrativa cometida pelo descumprimento de dever que a lei impôs ao armador.

4. Recurso especial não provido (RECURSO ESPECIAL Nº 1.217.083 - RJ (2010/0186287-1).

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Ementa

ADMINISTRATIVO -MULTA -AUTUAÇÃO PELA ENTRADA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO NO PAÍS -AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO AGENTE MARÍTIMO -INFRAÇÃO COMETIDA PELO ARMADOR.

1. Não se pode apenar o agente marítimo por irregularidade praticada pelo armador, já que aquele age apenas como mandatário deste, sem qualquer confusão de papéis.

2. Conclui-se, portanto, que a agravante não trouxe a esta Corte qualquer argumento capaz de infirmar o entendimento proferido pela decisão agravada. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1055650 RJ 2008/0098925-1).

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA.

INFRAÇÃO SANITÁRIA. INSPEÇÃO EM NAVIO.

RESPONSABILIDADE. DO ARMADOR. NOTIFICAÇÃO AO AGENTE MARÍTIMO. INSUBSISTÊNCIA.

1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta.

2. Não se pode atribuir ao agente marítimo a responsabilidade objetiva por infrações administrativas praticadas em navios, mas sim ao contratante de seus serviços. Precedentes: AgRg no REsp

719.446/RS, Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 01.02.2007; REsp 665.950/PE, Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ

20.03.2006.

3. Recurso especial a que se nega provimento(RECURSO ESPECIAL Nº 970.995 - RS (2007/0173047-6)).

A melhor doutrina sequer reconhece a figura do agente como representante ou mandatário do armador como quer fazer ver o Tribunal Marítimo.

Pontes de Miranda preleciona que "se o contrato em que figura o 'agente' é de simples promoção de contratos de transportes marítimos, há o contrato de agência, e não qualquer outro... O agente, em senso próprio, intermedeia, sem se encarregar de conclusões de negócios jurídicos...; não vende, não compra, não transporta, não segura. ...O agente age até onde o seu agir não o põe no lugar do agenciado. NÃO É REPRESENTANTE, nem, sequer mandatário. ... Qualquer ato do agente não é em nome próprio, mas sim em nome do agenciado, no que se distingue do comissionário. Se o cliente, em vez de propor a ação contra a empresa agenciada [o armador ou transportador], vai contra o agente, TEM O AGENTE A ALEGAÇÃO DE NÃO SER PARTE, mas sim a empresa agenciada."

Não bastasse todo o exposto, a legislação Comercial é clara no tocante a responsabilidade do comandante quanto ao pagamento das multas impostas ao navio. O Código Comercial Brasileiro é lei especial no tocante à indústria da navegação e deve prevalecer sobre as disposições que regulamentam o TM, decorrentes da Lei 2180/54.

É de clareza meridiana a legislação atinente à espécie (Lei 556, de 25.06.1850 – Código Comercial Brasileiro), quando, em seu art. 530, delimita as responsabilidades pelas infrações e sua respectiva imputabilidade, vejamos:

"Art. 530 – Serão pagas pelo capitão todas as multas que forem impostas à embarcação por falta de exata observância das leis e regulamentos das Alfândegas e polícia dos portos; (...)"

É de atentar que o capitão do navio é o oficial de náutica que dirige e comanda uma embarcação, na condição de preposto do armador e, como tal, representa seus interesses. O armador tem o Comandante do Navio como seu preposto perante as autoridades legais, assim, ele pode, inclusive, contrair obrigações em seu nome obrigando o armador a cumpri-las como dispõe o art. 513 do Código Comercial ainda vigente em nosso ordenamento jurídico.

Em nosso direito, o capitão é nomeado pelo armador (art. 493 do Código Comercial), devendo possuir conhecimento técnico para tanto. A natureza jurídica do contrato entre o armador e o capitão é de "representação ditada pela lei", já que ele é ao mesmo tempo locador de serviços e representante legal do armador. O Comandante é o preposto do Armador, ou seja, seus atos são efetuados em nome do Armador, são como efetuados pelo próprio Armador. Como representante ou preposto que é, a interpretação sistemática do artigo 119 da Lei 2180/54 c/c o artigo 530 do CComb é de todo cabível, cabendo ao comandante a responsabilidade pelo pagamento das multas aplicadas ao navio.

Por outro lado, o Código Civil Brasileiro é claro ao afirmar, em seu artigo 265, que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Nos casos sub oculis, não se observa nenhum acordo de vontades ou imposição legal, para que o agente seja responsabilizado pelas multas impostas à embarcação, mesmo porque, o agente não é representante eventual do armador e, sim, mero mandatário que age em nome do mandante.

Ora, se se trata de um mero contrato de mandato, é o mandante o responsável pelo pagamento das multas impostas e não o mandatário, a teor do artigo 663 do Código Civil Brasileiro.

Por todo o exposto, conclui-se que o comandante da embarcação como preposto que é do armador é o verdadeiro destinatário do comando inserto no artigo 119 da Lei 2.180/54. Como consectário, não cabe ao agente arcar com multas impostas a seus agenciados.

Autor

  • Advogado militante na área do Direito Marítimo e Portuário. Bacharel em direito pelas universidades Cândido Mendes (RJ) e UNIFOR (CE). Especialista em Direito Marítimo. Pós-graduado em Direito Constitucional pela UNIFOR. Advogado do Sindicato dos Operadores Portuários do Estado do Ceará – SINDOPCE, durante o período 2003/2008 Advogado do Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Ceará – SINDACE, durante o período 2003/2008 Membro Titular da Comissão Paritária do OGMO-Fortaleza representante dos operadores portuários, durante o período 2007/2008. Representante da Associação Brasileira de Terminais Retroportuários Alfandegados no Conselho da Autoridade Portuária do Porto de Fortaleza/CE Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo (IIDM).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SANTOS, Eugênio de Aquino dos. Os agentes marítimos e as multas oriundas do Tribunal Marítimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21385>. Acesso em: 29 mar. 2012.

IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal

Jus Navigandi

http://jus.com.br

http://jus.com.br/revista/texto/21376

Publicado em 03/2012

Na definição de IPTU na Constituição Federal, a palavra "propriedade" foi empregada no sentido estritamente jurídico ou em seu sentido vulgar - para abranger prédios, terras, lotes etc.?

Ao discriminar os impostos cabentes aos Municípios a Constituição Federal prescreveu em seu art. 156, I:

 "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;"

Duas correntes se formaram acerca da palavra "propriedade" a que se refere o texto constitucional para definir a competência impositiva municipal: a) a palavra "propriedade" foi empregada no sentido estritamente jurídico; b) a palavra "propriedade" foi empregada em seu sentido vulgar para abranger prédios, terras, lotes etc.

A propriedade em seu sentido técnico-jurídico exige uma relação jurídica que se aperfeiçoa de conformidade com as regras previstas no Código Civil. Não basta, pois, a mera existência de determinada coisa.

Em sentido estritamente jurídico a propriedade pressupõe uma relação jurídica pela qual uma pessoa, física ou jurídica, tem a faculdade de usar, gozar e dispor de bem corpóreo ou incorpóreo, nos limites da ordem jurídica, reivindicando-o de quem injustamente o detenha. Corresponde ao jus utendi, ao jus fruendi e ao jus abutendi do Direito Romano.

Efetivamente, dispõe o art. 1228 do Código Civil:

"Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha."

O direito de propriedade pode recair sobre coisas corpóreas e incorpóreas. Quando ele recai sobre as coisas corpóreas recebe a denominação de domínio.

Para os defensores da tese de que a Carta Política referiu-se à propriedade em seu sentido rigorosamente jurídico, tal como definido no Código Civil, há uma redução do âmbito de definição do fato gerador do IPTU (elemento nuclear ou material) pelo legislador infraconstitucional (legislador complementar ou legislador ordinário).

A lei não poderia incluir na definição do fato gerador do IPTU o domínio útil ou a posse a qualquer título como faz o art. 32 do CTN, nem considerar como contribuintes desse imposto o titular de domínio útil e o possuidor a qualquer título, conforme prescreve o art. 34 do CTN.

No caso, haveria vinculação da definição de propriedade, constante do Código Civil, no âmbito do Direito Tributário segundo a prescrição do art. 110 do CTN:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

É o posicionamento, dentre outros,  de Jayr Viégas Gavaldão Jr que, com apoio em renomados juristas, sustenta que a hipótese de incidência do IPTU "está confinada ao conceito jurídico de propriedade, cuja definição exclui outras relações jurídicas que, em que pese assemelhadas, não reservam aos sujeitos ativos nela contemplados todos os direitos imanentes ao domínio pleno." [1] Por isso, esse autor exclui a posse e o domínio útil da composição da norma de incidência tributária, sendo inconstitucional o art. 32 do CTN que promove essa inclusão.

Dessa forma, o compromissário comprador com preço quitado, enquanto não adquirir a propriedade nos termos da lei civil, não poderia ser contribuinte do IPTU, contrariando regra expressa na parte final do § 3º, do art. 150 da CF:

"§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel."

E também o comprador por escritura pública de compra e venda com preço quitado, enquanto não registrada a escritura no Registro Imobiliário competente não poderá ser eleito como sujeito passivo do IPTU, tendo em vista o que prescreve o 1.245 do CC:  "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis."

Se o adquirente do imóvel urbano não levar a registro seu título aquisitivo por décadas, mesmo após o falecimento do anterior titular, o IPTU deixará de existir, pois não pode existir imposto sem sujeito passivo. Por outro lado, não seria razoável tributar, no caso, os herdeiros do antigo proprietário, a pretexto de que o adquirente do imóvel não levou a registro o seu título de transferência. Sabemos que, na prática, deparamos com imóveis urbanos sem titular de domínio.

Por tais razões, entendo que o legislador constituinte empregou a palavra "propriedade" em sua acepção comum abarcando prédios, fazendas, terras, lotes etc. com abstração de seu aspecto estritamente jurídico.

Aliás, em outras passagens, a Constituição Federal refere-se à propriedade em seu sentido comum. Como assinala acertadamente Aires Fernandino Barreto a Carta Política ao garantir o direito de propriedade (art. 5°, XXII); ao prescrever a função social da propriedade (art. 5° XXIII); ao permitir o uso temporário da propriedade privada pelo agente público no caso de iminente perigo público (art. 5°, XXV); ao vedar a penhora sobre pequena propriedade rural (art. 5° XXVI); ao vedar para fins de reforma agrária a desapropriação de pequena e média propriedade rural e a propriedade produtiva (art. 185, I e II) certamente não deixou de dar proteção à enfiteuse, ao usufruto e à posse. E quando diz que a propriedade deve cumprir a função social (arts. 182 e 186) não deixou infensas a esse dever a enfiteuse e a posse.[2]

Quando a Constituição garante o direito à propriedade (art. 5° XXII) e ressalva a desapropriação[3] por interesse público, mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro (art. 5° XXIV), não se está excluindo a indenização da posse ou do domínio útil.

É pacífico na jurisprudência que a desapropriação da posse envolve a indenização à base de 20% do valor da propriedade. No caso de desapropriação do domínio útil, conforme a regra do art. 103, § 2°, do Decreto-Lei 9.760/46, com a redação dada pela Lei nº 9.636/98,   a indenização corresponde a 17% (dezessete por cento) do valor do domínio pleno. Nesse sentido é a jurisprudência do STF. [4]

 Da mesma forma, quando o § 4°, do art. 182 da CF faculta ao Poder Público Municipal exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo, e desapropriação mediante pagamento do valor real da indenização em títulos de dívida pública, com prazo de resgate de dez anos, não se está excluindo dessas sanções o posseiro ou o titular de domínio útil.

Enfim, o legislador infraconstitucional e a jurisprudência têm interpretado com elasticidade a palavra "propriedade" empregada pelo texto constitucional. E aqui é oportuno esclarecer que não se está pretendendo interpretar o texto constitucional de baixo para cima. Apenas estamos apontando o possível sentido comum atribuído pelo legislador constituinte à palavra "propriedade" ao deferir aos Municípios a tributação de propriedade predial e territorial urbana.

Embora sedutora a tese de utilização da expressão "propriedade predial e territorial urbana" em seu sentido estritamente jurídico, tal posicionamento cria, na prática, obstáculos ao lançamento tributário pela dificuldade de identificar o proprietário do imóvel urbano que, às vezes, nem mais existe. E mais, tributar o titular de domínio despojado da posse do imóvel, porque já a transferiu ao compromissário comprador, por exemplo, ofenderia o princípio da capacidade contributiva.

Por isso, concordamos com João Damasceno Borges de Miranda quando diz:

"A terminologia 'propriedade' utilizada na Constituição Federal é sob a forma vulgar, caricata, correntia, comum; de maneira que a regra-matriz de incidência sujeita passivamente ao seu alcance todo aquele que detém qualquer direito de uso, gozo, fruição e de disposição relativamente ao imóvel, seja pleno ou limitado. É nessa relação patrimonial que encontramos o substrato econômico tributável." [5]

Mais ou menos na mesma linha de pensamento é a lição de Hugo de Brito Machado, que apesar de enfatizar que a Constituição empregou a palavra "propriedade" em seu sentido rigorosamente jurídico, assumiu uma posição que flexibiliza o rigor do seu sentido jurídico. São as palavras:

"Falando a Constituição em "propriedade", naturalmente abrangeu a posse, que nada mais é que um direito inerente à propriedade. A autorização constitucional é para tributar a propriedade, e o CTN faculta a lei ordinária tomar para o fato gerador do tributo a propriedade, o domínio útil ou a posse, vale dizer, o direito pleno, total, que a propriedade, ou um de seus elementos, o domínio útil, ou ainda a posse. Se a propriedade, com todos os seus elementos, está reunida em poder de uma pessoa, o tributo recai sobre ela. Se a propriedade está fracionada, e em razão disto ninguém é titular da propriedade plena,  porque há enfiteuse, pode a lei definir como fato gerador do tributo o domínio útil. E se o imóvel não consta do registro no cartório competente, não se podendo, portanto, cogitar de proprietário, pode a lei definir como fato gerador do imposto a posse." [6]

Em outra passagem diz o mesmo autor:

"Penso que a palavra propriedade está empregada na Constituição em seu sentido rigorosamente jurídico, e mesmo assim não vejo invalidade alguma no dispositivo do Código Tributário Nacional que se refere ao domínio útil e à posse ao descrever o âmbito constitucional do imposto em questão." [7]

Posicionamento semelhante assume Sacha Calmon Navarro Coelho que não obstante reconhecer que o Código Civil distingue os conceitos de propriedade, domínio útil e posse, atenua o rigor do sentido estritamente jurídico da propriedade ao ponderar:

"Temos para nós que o intuito do legislador da lei complementar tributária foi o mesmo do legislador latino: atingir proprietário do bem imóvel ou o 'quase-proprietário' e o enfiteuta ou ainda o que aparentava ser o proprietário (o possuidor). O legislador tributário é, deve ser sempre pragmático." [8]

Na verdade, autores que flexibilizam o sentido jurídico do direito de propriedade reconhecem que o texto constitucional refere-se à propriedade em seu sentido comum. É a única posição compatível com o princípio da capacidade contributiva que outra coisa não é senão mero desdobramento do princípio da isonomia tributária que proíbe o discrimen, entre os iguais, de um lado, e impõe o dever de distinguir os desiguais, de outro lado.

Ora, a lei tributária não pode tratar de forma idêntica o proprietário que detém a posse do imóvel percebendo seus frutos, e o proprietário que perdeu a disponibilidade econômica do imóvel, quer porque transmitiu a posse ao compromissário comprador, quer porque alienou o imóvel por escritura definitiva de compra e venda pendente de registro perante o registro imobiliário competente.

Afinal, o IPTU não grava o imóvel, mas a sua disponibilidade econômica.

Por isso, sustentamos que "a palavra propriedade empregada no texto constitucional não pode ser entendida em sua acepção exclusivamente jurídica, com total abstração de seu aspecto econômico, sob pena de acarretar, não só graves distorções e injustiças, com a violação do princípio da capacidade contributiva (§ 1º, do art. 145 da CF), como também problemas relacionados com o lançamento e notificação do contribuinte." [9]

Positivamente, o IPTU pode ser lançado contra o proprietário, contra o titular de domínio útil e contra o possuidor (posseiro), com total abstração do título jurídico da propriedade (art. 118 do CTN).


Notas

[1] IPTU Aspectos Jurídicos relevantes. Obra coletiva, Coord. Marcelo Magalhães Peixoto. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 305.

[2] Curso de direito tributário. São Paulo: Cejup, 1997, p. 300.

[3] Instituto de direito público consistente na retirada da propriedade privada pelo Poder Público ou seu delegado por interesse público mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro ou em títulos da dívida pública, conforme o caso.

[4] RDA 55/224, 174/147.

[5] IPTU Aspectos jurídicos relevantes, obra coletiva, coord. Marcelo Magalhães Peixoto. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 317.

[6] Curso de direito tributário. 32ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 349-350.

[7] Comentários ao código tributário nacional, vol. 1. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 359.

[8] Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 119.

[9] Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 447.

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

HARADA, Kiyoshi. IPTU: o sentido da palavra "propriedade" empregada pela Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21376>. Acesso em: 29 mar. 2012.