sexta-feira, 15 de junho de 2012

"Multa para crédito indevido é inconstitucional"

Exagero em sanção

Por Pedro Canário

A norma da Receita Federal que trata de multas aplicadas a compensações de créditos tributários errados é "absolutamente inconstitucional". Na opinião do advogado e professor de Direito Tributário, Heleno Taveira Torres, a regra "joga bons contribuintes, que agem de absoluta boa-fé, na mesma vala comum que sonegadores de todo tipo".

Ele se refere à Instrução Normativa 900/2008 da Receita Federal. O dispositivo estabelece que o contribuinte que se restituir de crédito tributário indevido deve pagar multa de 50% sobre o valor do crédito considerado indevido pelo Fisco. No caso de "ressarcimento obtido com falsidade no pedido", a multa sobe para 100% sobre o valor.

Conforme a explicação de Heleno Torres, por meio dessa regra, a Receita pune o contribuinte que, de boa-fé, comete um erro, muitas vezes causado pelas complicadas definições tributárias e contábeis brasileiras. Durante palestra na 6ª Jornada de Debates sobre questões polêmicas do Direito Tributário, organizada pela FiscoSoft, ele disse que o contribuinte tem a obrigação de declarar, e por isso o faz de acordo com sua interpretação do Direito.

O tributarista afirma que a multa ofende o que diz o artigo 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional. O texto da lei diz que, no caso de pagamento de tributos por homologação — caso de PIS, Cofins, ICMS ou IPI, por exemplo –, o contribuinte é quem deve tomar a iniciativa de declarar. No caso de restituição indevida, diz o parágrafo 4º, antes de se aplicar uma sanção, deve se comprovar "dolo, fraude ou simulação". "A norma é um confisco indevido. É uma tentativa de a Receita se locupletar", ataca.

Equiparações confusas
A IN 900/08 trata de multas a restituição de créditos indevidos. Nos casos específicos de PIS e de Cofins, não existe segurança sobre o que pode ou não ser creditado. Isso porque, de acordo com Juliana Ono, diretora de conteúdo da FiscoSoft e especialista nos tributos, a Lei 10.833/2003, que cria o PIS e a Cofins, afirma, no artigo 3º, que bens e serviços utilizados como insumos à atividade empresarial podem ser creditados dos impostos.

Mas, continua Juliana, a lei não define o que são insumos, deixando margem a diferentes interpretações. A Receita, então, se viu obrigada a regulamentar o conceito por meio de instrução normativa. O fez por meio da IN 404/2004 e equiparou os critérios aos que são utilizados no Imposto sobre Produtos Industrializados, o IPI.

O problema é que, de acordo com a norma que discrimina a não cumulatividade de PIS e Cofins, os impostos não se relacionam, e suas regras, portanto, não são as mesmas. A saída da Receita para resolver a questão foi adotar interpretações restritiva do que são insumos. Em três soluções de divergência, disse que só são considerados insumos "os bens e os serviços aplicados diretamente no respectivo serviço prestado".

Já o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o Carf, considerou insumos quaisquer custos ou despesas necessários à atividade da empresa — critério do cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ). A Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua vez, afastou a interpretação de que se deve usar os critérios do IPI, mas ficou com as hipóteses restritivas.

Judiciário abrangente
Juliana Ono também cita uma decisão judicial que deu caráter mais amplo à definição. Em apelação cível, a Justiça Federal do Rio Grande do Sul decidiu que "insumos, então, são os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, ou seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento".

Considera, conforme a explicação da especialista, além das etapas anteriores à prestação do serviço ou fabricação do produto, também as etapas posteriores, como manutenção e funcionamento.

Mas isso não quer dizer que o contribuinte deva obedecer apenas o que diz o Judiciário. Juliana Ono aconselha as empresas a "entender que quem vai analisar a sua declaração é um fiscal que tem o dever funcional de levar em conta as instruções normativas e soluções de divergência da Receita".

Caminho inverso
Por conta desse quadro, Heleno Torres afirma que a IN 900, que estabelece a multa para crédito indevido de tributos, não pode estabelecer sanções tão severas antes da etapa da comprovação do dolo. Dessa forma, diz, "o fisco interfere nas atividades do mercado", pois "empresas que se creditam de insumos são tratadas de uma forma e as que não creditam, de outro".

A constitucionalidade da regra não foi questionada no Supremo Tribunal Federal, mas o advogado tributarista Antonio Airton Ferreira conta já ter conseguido "inúmeros" mandados de segurança contra sua aplicação. "Ou seja: o contribuinte deve fazer o contrário. Deve receber a multa, procurar o Judiciário para aí dizer que não deve pagar aquele valor."

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2012

DESEMBARAÇO ADUANEIRO - LIMITE DO VALOR DE IMPORTAÇOES (IN/SRF N. 650/2006 - NEGATIVA DO REGISTRO DAS IMPORTAÇOES: IMPOSSIBILIDADE.

Ementa: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - EMPRESA IMPORTADORA DE PEQUENA MONTA - LIMITE DO VALOR DE IMPORTAÇOES (IN/SRF N. 650/2006 - NEGATIVA DO REGISTRO DAS IMPORTAÇOES: IMPOSSIBILIDADE.

 

1. Ao negar o registro de importações, a FN impõe à empresa sanção nao prevista na IN/SRF n. 650/2006. Caso pretenda rever ou suspender o credenciamento da empresa (importadora de pequena monta), que a intime previamente, de acordo com o art. 21 da Instrução Normativa; caso entenda que a importação ultrapassa o limite previsto no art. 2.º, 2.º, da Instrução Normativa, que exija da importadora o recolhimento dos tributos, taxas e eventuais multas aplicáveis.

 

2. A retenção de mercadorias não pode ser utilizada como meio coercitivo para cobrança de tributos.

 

3. Agravo de instrumento não provido.

 

4. Peças liberadas pelo Relator, em 29/10/2007, para publicação do acórdão.

 

TRF1, AGRAVO DE INSTRUMENTO - 200701000128684 - 29/10/2007,

SÉTIMA TURMA, Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL

 

IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. DIVERGÊNCIA. RETENÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE.


Ementa: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. DIVERGÊNCIA. RETENÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE.

I - O erro ou discordância quanto à classificação tarifária não autoriza a retenção das mercadorias importadas, aplicando-se, por analogia, a inteligência da Súmula n. 323, do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

II - Os documentos carreados aos autos dão conta de que a Impetrante declarou as mercadorias importadas, ainda que com classificação equivocada perante os critérios da autoridade alfandegária, de forma bastante próxima à exigida, recolhendo, outrossim, os tributos decorrentes da operação, não se vislumbrando, outrossim, nenhuma das hipóteses indicadas no art. 65 e seguintes, da IN SRF n. 2006/2002.

 III - Ressalvada possibilidade de discussão acerca da correta classificação tarifária e do valor dos tributos incidentes na operação, com observância do devido processo legal. IV - Agravo legal improvido.


REFERÊNCIA LEGISLATIVA: STF SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LEG-FED SUM-323 LEG-FED INT-2006 ANO-2002 ART-65 SRF

AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 301412, Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

SUBFATURAMENTO. RETENÇÃO MERCADORIA. ILEGALIDADE. CONCLUSÃO APONTADA COM BASE EM PESQUISASDE PREÇOS PRATICADA NO VAREJO NO MERCADO NORTE AMERICANO EBRASILEIRO.

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ADUANA. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. RETENÇÃO MERCADORIA. ILEGALIDADE. CONCLUSÃO APONTADA COM BASE EM PESQUISASDE PREÇOS PRATICADA NO VAREJO NO MERCADO NORTE AMERICANO EBRASILEIRO. PREÇO DE CUSTO INFERIOR NO MERCADO CHINÊS. FONTES DA INTERNET, SISCOMEX IMPORTAÇÃO E LINCFISCO NÃO IDENTIFICADAS.


1 - Não se justifica a retenção de mercadoria em caso de suspeita de subfaturamento, já que eventual diferença de tributo pode ser objeto de lançamento suplementar.


2 - Valoração aduaneira que pode ser efetuada independentemente da retenção da mercadoria importada.


3 - Providência baseada em lista de preços praticada no varejo nosmercados norte-americano e brasileiro, sabidamente superiores aopreço de custo do mercado chinês. Comparação incabível por se tratar de preços diferentes, razão da divergência verificada pelo Fisco.


4. Remessa oficial e apelo da União a que se nega provimento.


AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 288056, Relator(a): JUIZ ROBERTO JEUKEN, 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

Quarta Turma garante parcelamento de dívida em execução, sem aplicação de multa


O parcelamento da dívida não é um direito potestativo do devedor. Apesar disso, o artigo 745-A do Código de Processo Civil (CPC), introduzido pela Lei 11.382/06, possibilitou que, na fase de cumprimento da sentença, no prazo de 15 dias após o reconhecimento do débito, o devedor requeira o parcelamento do valor em até seis vezes mensais, contanto que faça um depósito prévio de 30% do valor da dívida.

Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto pelo condomínio de um edifício, localizado no Rio de Janeiro.

O condomínio ajuizou ação de cobrança de cotas condominiais contra uma empresa comercial. O juiz de primeiro grau julgou o pedido procedente e intimou a empresa para efetuar o pagamento devido, em até 15 dias. Caso não o fizesse, deveria pagar o valor acrescido de multa de 10%, além de verba honorária.

Sem multa e honorários

Dentro do prazo, a empresa fez o depósito mencionado e pediu ao juiz que o restante pudesse ser pago (com o acréscimo de correção monetária e juros) em seis vezes mensais, subtraídos os valores da multa e dos honorários advocatícios.

O condomínio discordou do pedido de parcelamento. Por isso, solicitou ao juiz a expedição de mandado de pagamento e a penhora do imóvel como garantia. O magistrado determinou a expedição do mandado e intimou a empresa para se manifestar a respeito dos depósitos pendentes.

Diante da demora do juiz para apreciar o pedido de parcelamento, a sociedade apresentou embargos de declaração, alegando a omissão do magistrado. O pedido foi reiterado por duas vezes. Após o pagamento da última parcela, não tendo o juiz se manifestado até o momento, requereu a extinção da execução.

Ao julgar os embargos de declaração, o magistrado autorizou o parcelamento. Ele verificou que a empresa fez o pedido e efetuou o depósito de parte do valor dentro do prazo, conforme previsto no artigo 745-A do CPC. Por isso, afastou a aplicação da multa e também o pagamento de honorários.

Reforma parcial

Para que a sentença fosse reformada, o condomínio recorreu ao tribunal de segunda instância, que acolheu parcialmente o recurso, apenas para determinar que a empresa pagasse R$ 4 mil de verba honorária.

Ainda não satisfeito, interpôs recurso especial no STJ, no qual alegou omissão e ausência de fundamentação quanto à inaplicabilidade de normas de execução de título extrajudicial ao caso. Sustentou que o credor não pode ser obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida e também que o pagamento de parte do débito enseja a multa.

Pediu que o processo fosse enviado ao contador judicial para apuração da diferença entre o valor inicial da dívida e o que foi depositado e, ainda, a determinação da penhora da unidade condominial para garantia da execução.

Abreviar o processo

O relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão, explicou que a Lei 11.382 alterou as regras do processo de execução de título extrajudicial e concedeu ao devedor o direito de parcelar o débito em execução, desde que preenchidos os requisitos do artigo 745-A do CPC.

Segundo o ministro, o artigo 475-R do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05, prevê a aplicação subsidiária das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial "naquilo que não contrariar o regramento do cumprimento de sentença".

Em seu entendimento, além de abreviar o processo, a intenção do legislador foi estimular o pagamento espontâneo da dívida, evitando custos e desgastes desnecessários, ou seja, a medida contribui para a efetividade da prestação jurisdicional e também para os interesses das partes.

"A medida processual atende simultaneamente ao direito do credor à satisfação mais célere de seu crédito e ao direito do devedor a que a execução se lhe faça da forma menos gravosa", afirmou o relator.

Ouvir o credor

Entretanto, ele enfatizou que o magistrado deve ouvir o credor – o qual pode impugnar a solicitação de parcelamento, desde que apresente motivo justo e relevante, de forma fundamentada –, porque o devedor pode utilizar a prerrogativa de má-fé.

Ele explicou que, quando o juiz permite o parcelamento da dívida, afasta a incidência da multa, uma vez que o depósito de 30% do valor demonstra o cumprimento espontâneo da obrigação. Quando nega o pedido, sendo caracterizado o inadimplemento da obrigação, a multa é aplicada e a execução prossegue pelo valor remanescente.

Embora a Corte Especial tenha firmado entendimento de que os honorários advocatícios não são devidos se, na execução da sentença, o devedor cumprir espontaneamente a obrigação no prazo legal, a determinação da segunda instância quanto ao pagamento da verba não pôde ser afastada por meio de recurso exclusivo do credor.


STJ

Ferramenta gera crédito de Cofins

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
          

Os gastos com a compra de ferramentas e com o frete contratado para entregá-las geram créditos de PIS e Cofins, segundo entendimento da Superintendência da Receita Federal em Passo Fundo (RS).

De acordo com a Solução de Consulta nº 87, publicada ontem, o contribuinte pode utilizar os créditos desde que as ferramentas sejam utilizadas durante a fabricação de produtos. "Se tais bens gerarem direito a crédito, o frete a eles relacionados, por compor seus custos de aquisição, também gerará", afirma, na consulta, o auditor-fiscal Cesar Roxo Machado.

Para o tributarista Marcelo Jabour, da Lex Legis Consultoria Tributária, a decisão é importante diante da interpretação cada vez mais restritiva do Fisco em relação ao conceito de insumo no regime não cumulativo. "Para o ICMS, as receitas estaduais não admitem créditos de ferramenta", diz.

Bárbara Pombo - São Paulo