terça-feira, 9 de abril de 2013

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 8



Em conclusão, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em

que discutida a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004,

que determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes

sobre a importação "será o valor aduaneiro, assim entendido, para os

efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o

cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre

Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de

Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

- ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias

contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei"

— v. Informativo 605. Verificada afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da

CF, introduzido pela EC 33/2001, reconheceu-se a inconstitucionalidade

da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas

à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de

Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS

incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias

contribuições", contida no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-55993)





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Asseverou-se que as contribuições questionadas no presente recurso,

PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, teriam sido instituídas com

fundamento nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV, da CF. Afirmou-se que

a semelhança delas com as contribuições PIS/PASEP e COFINS

limitar-se-ia à identidade de finalidades e à possibilidade de

apuração de crédito para fins de compensação no regime não cumulativo.

Observou-se, entretanto, que essa identidade de finalidades

permitiria, por si só, que se classificassem as contribuições

PIS/PASEP e COFINS sobre a importação como contribuições de seguridade

social. Salientou-se, ainda, que a Lei 10.865/2004 teria dado

tratamento unitário para ambas, relativamente à não incidência, ao

fato gerador, ao sujeito passivo, à base de cálculo e à isenção.

Distinguiria apenas no que se refere às suas alíquotas (1,65% para o

PIS/PASEP-Importação e 7,6% para a COFINS-Importação). Esse

tratamento, bem como a simultaneidade da instituição dessas

contribuições, faria com que, na prática, configurassem única

contribuição, cujo percentual seria bipartido, de modo que cada parte

recebesse destinação específica. Poderiam, assim, ser denominadas

simplesmente contribuições de PIS/COFINS-Importação.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)



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Aduziu-se que a instituição simultânea dessas contribuições não

estaria em confronto com a vedação de bis in idem, com invocação do

art. 195, § 4º, da CF. Explicou-se que, na instituição de novas

contribuições de seguridade social, haveria de ser observada a

exigência de lei complementar, de não cumulatividade e a proibição de

que tivessem fato gerador ou base de cálculo próprios dos

discriminados nos incisos do art. 195. Dessa forma, não se haveria de

falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de

contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com

alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. Justificou-se

que, por constituírem contribuições cuja instituição fora devidamente

prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195

da CF, elas poderiam ser instituídas validamente por lei ordinária.

Por se tratar de contribuições ordinárias de financiamento da

seguridade social, com base no art. 195, IV, da CF, estaria afastada

qualquer violação ao § 4º do mesmo preceito, o qual se limitaria a

regular o exercício da competência residual e exigiria lei

complementar, não cumulatividade, bem como fato gerador e base de

cálculo distintos das contribuições ordinárias. Portanto, inaplicável

o art. 195, § 4º, da CF, inviável concluir que as contribuições em

questão deveriam ser necessariamente não cumulativas. Ademais,

ressaltou-se que o fato de não admitirem crédito — senão para as

empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não

cumulativo — não implicaria ofensa à isonomia, de modo a fulminar o

tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que ensejaria

submissão ao regime cumulativo, seria opcional, razão por que não se

vislumbraria, também, afronta ao art. 150, II, da CF.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)



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Registrou-se que os dispositivos do art. 195 da CF seriam normas

especiais que não afastariam a aplicação das normas gerais do art. 149

no que não fossem incompatíveis. Haveria entre elas, portanto, relação

de complementaridade. No que respeita à contribuição de seguridade

social do importador, ela teria como suportes diretos os artigos 149,

II, e 195, IV, da CF, e se submeteria, ainda, ao art. 149, § 2º, III,

da CF, acrescido pela EC 33/2001. Com a combinação desses

dispositivos, ter-se-ia que a União seria competente para instituir

contribuição do importador ou equiparado, para fins de custeio da

seguridade social (art. 195, IV), com alíquota específica (art. 149, §

2º, III, b) ou ad valorem. Esta teria por base o valor aduaneiro (art.

149, § 2º, III, a). As contribuições caracterizar-se-iam,

principalmente, por impor a certo grupo de contribuintes — ou, até

mesmo, a toda a sociedade, no que se refere às contribuições de

seguridade social — o custeio de atividades públicas voltadas à

realização de fins constitucionalmente fixados. Não haveria, no texto

originário da Constituição, predefinição das bases a serem tributadas,

salvo para fins de custeio da seguridade, no art. 195. Salientou-se

que o critério da finalidade seria marca essencial das respectivas

normas de competência, mas que ele não seria o único usado pelo

constituinte para definir a competência tributária relativa à

instituição de contribuições. Sucede que haveria, já no texto original

da Constituição, quanto a contribuições de seguridade social,

enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III).

Portanto, a Constituição teria combinado os critérios da finalidade e

da base econômica para delimitar a competência tributária concernente

à instituição de contribuições de seguridade social.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)



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Realçou-se que, com o advento da EC 33/2001, a enunciação das bases

econômicas passara a figurar como critério praticamente onipresente

nas normas de competência relativas a contribuições, haja vista o § 2º

do inciso III do art. 149 ter feito com que a possibilidade de

instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas

ficasse circunscrita a certas bases ou materialidades. O campo de

discricionariedade do legislador na eleição do fato gerador e da base

de cálculo desses tributos teria sido reduzido. Daí, no que tange à

importação, ter-se-ia estabelecido que a contribuição poderia possuir

alíquota ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro, ou específica,

tendo por base a unidade de medida adotada. Frisou-se, no ponto, que o

termo "poderão", contido nesse preceito, não enunciaria mera

alternativa de tributação em rol apenas exemplificativo. Dessa forma,

a redação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, ao circunscrever a

tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou,

no caso de importação, ao valor aduaneiro, possuiria o efeito de

impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não

previstas. Evitaria, com isso, por exemplo, efeitos extrafiscais

inesperados e adversos que poderiam resultar da eventual sobrecarga da

folha de salários, reservada esta base ao custeio da seguridade social

(art. 195, I, a). Não ensejaria mais a instituição de outras

contribuições sociais e interventivas. Também se reputou inadequado

interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de

tributação, por não caber à Constituição sugerir, mas sim outorgar

competências e traçar os seus limites. De igual modo, não seria

correto entender que o art. 149, § 2º, III, a, da CF somente

autorizaria o bis in idem ou a bitributação. Seria certo que esse

dispositivo efetivamente afastaria a possível argumentação de que as

bases a que referente, quando já gravadas anteriormente por outra

contribuição ou por imposto, não poderiam ser objeto de nova

contribuição social ou interventiva.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)



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Destacou-se que o constituinte derivado, ao estabelecer que as

contribuições sociais e interventivas poderiam ter alíquotas ad

valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da

operação e — no caso de importação — no valor aduaneiro, teria

inovado. Ele circunscrevera às bases a respectiva competência, sem

prejuízo do já previsto no art. 195 da CF. Assentou-se que as

contribuições sobre a importação, portanto, não poderiam extrapolar a

base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por

violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2º,

III, a, da CF. Ao salientar-se a desnecessidade de aprofundamento da

análise do alcance da expressão "valor aduaneiro", asseverou-se que a

Lei 10.865/2004, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a

COFINS-Importação, não teria alargado propriamente o conceito de valor

aduaneiro de modo a abarcar outras grandezas nele não contidas, para

fins de apuração de tais contribuições, mas teria desconsiderado a

imposição constitucional no sentido de que as contribuições sociais

sobre a importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser

calculadas com base apenas no valor aduaneiro. A lei impugnada teria

determinado que as contribuições fossem calculadas sobre esse valor e

também sobre o valor do ICMS-Importação e o das próprias contribuições

instituídas.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)



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Rejeitou-se alegação de que a lei impugnada teria como escopo atender

ao princípio da isonomia, ao conferir tratamento tributário igual aos

bens produzidos e serviços prestados no país — que sofreriam a

incidência do PIS e da COFINS para o financiamento da seguridade

social — e aos bens e serviços importados de residentes ou

domiciliados no exterior. Considerou-se não haver parâmetro de

comparação adequado que permitisse conclusão no sentido de que a

circunscrição das contribuições sobre a importação à base "valor

aduaneiro" violasse a isonomia e que, de outro lado, a inserção do

ICMS-Importação e das próprias contribuições PIS/PASEP-Importação e

COFINS-Importação na base de cálculo destas últimas fosse imperativo

constitucional de isonomia tributária. Ressaltou-se que a ofensa à

isonomia identificar-se-ia apenas quando fossem tratados diversamente

contribuintes que se encontrassem em situação equivalente. Ademais,

para tanto, impenderia que o tratamento diferenciado não estivesse

alicerçado em critério justificável de discriminação ou que a

diferenciação não levasse ao resultado que a fundamentasse.

Observou-se que não haveria como equiparar de modo absoluto a

tributação da importação com a tributação das operações internas. Por

fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada pela Fazenda Nacional,

para que fossem modulados os efeitos da decisão. Deliberou-se que o

tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de

declaração.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.

Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)